Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA ZİHİNSEL ENGELLİLERİN HUKUKİ TEMSİLİ Gül Rana ÜNAL KARAKAŞ Yüksek Lisans Tezi Ankara, 2024 TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA ZİHİNSEL ENGELLİLERİN HUKUKİ TEMSİLİ Gül Rana ÜNAL KARAKAŞ Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi Ankara, 2024 KABUL VE ONAY Gül Rana ÜNAL KARAKAŞ tarafından hazırlanan “Türk Özel Hukukunda Zihinsel Engellilerin Hukuki Temsili” başlıklı bu çalışma, 01.08.2024 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda başarılı bulunarak jürimiz tarafından Yüksek Lisans Tezi olarak kabul edilmiştir. Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR (Başkan) Dr. Öğr. Üyesi Ayça ZORLUOĞLU YILMAZ (Danışman) Dr. Öğr. Üyesi Ekin KORKMAZ GÖKA] (Üye) Yukarıdaki imzaların adı geçen öğretim üyelerine ait olduğunu onaylarım. Prof.Dr. Uğur ÖMÜRGÖNÜLŞEN Enstitü Müdürü YAYIMLAMA VE FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI BEYANI Enstitü tarafından onaylanan lisansüstü tezimin tamamını veya herhangi bir kısmını, basılı (kağıt) ve elektronik formatta arşivleme ve aşağıda verilen koşullarla kullanıma açma iznini Hacettepe Üniversitesine verdiğimi bildiririm. Bu izinle Üniversiteye verilen kullanım hakları dışındaki tüm fikri mülkiyet haklarım bende kalacak, tezimin tamamının ya da bir bölümünün gelecekteki çalışmalarda (makale, kitap, lisans ve patent vb.) kullanım hakları bana ait olacaktır. Tezin kendi orijinal çalışmam olduğunu, başkalarının haklarını ihlal etmediğimi ve tezimin tek yetkili sahibi olduğumu beyan ve taahhüt ederim. Tezimde yer alan telif hakkı bulunan ve sahiplerinden yazılı izin alınarak kullanılması zorunlu metinleri yazılı izin alınarak kullandığımı ve istenildiğinde suretlerini Üniversiteye teslim etmeyi taahhüt ederim. Yükseköğretim Kurulu tarafından yayınlanan “Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge” kapsamında tezim aşağıda belirtilen koşullar haricince YÖK Ulusal Tez Merkezi / H.Ü. Kütüphaneleri Açık Erişim Sisteminde erişime açılır. o Enstitü / Fakülte yönetim kurulu kararı ile tezimin erişime açılması mezuniyet tarihimden itibaren 2 yıl ertelenmiştir. (1) o Enstitü / Fakülte yönetim kurulunun gerekçeli kararı ile tezimin erişime açılması mezuniyet tarihimden itibaren ….. ay ertelenmiştir. (2) o Tezimle ilgili gizlilik kararı verilmiştir. (3) Gül Rana ÜNAL KARAKAŞ “Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge” (1) Madde 6. 1. Lisansüstü tezle ilgili patent başvurusu yapılması veya patent alma sürecinin devam etmesi durumunda, tez danışmanının önerisi ve enstitü anabilim dalının uygun görüşü üzerine enstitü veya fakülte yönetim kurulu iki yıl süre ile tezin erişime açılmasının ertelenmesine karar verebilir. (2) Madde 6. 2. Yeni teknik, materyal ve metotların kullanıldığı, henüz makaleye dönüşmemiş veya patent gibi yöntemlerle korunmamış ve internetten paylaşılması durumunda 3. şahıslara veya kurumlara haksız kazanç imkanı oluşturabilecek bilgi ve bulguları içeren tezler hakkında tez danışmanının önerisi ve enstitü anabilim dalının uygun görüşü üzerine enstitü veya fakülte yönetim kurulunun gerekçeli kararı ile altı ayı aşmamak üzere tezin erişime açılması engellenebilir. (3) Madde 7. 1. Ulusal çıkarları veya güvenliği ilgilendiren, emniyet, istihbarat, savunma ve güvenlik, sağlık vb. konulara ilişkin lisansüstü tezlerle ilgili gizlilik kararı, tezin yapıldığı kurum tarafından verilir *. Kurum ve kuruluşlarla yapılan işbirliği protokolü çerçevesinde hazırlanan lisansüstü tezlere ilişkin gizlilik kararı ise, ilgili kurum ve kuruluşun önerisi ile enstitü veya fakültenin uygun görüşü üzerine üniversite yönetim kurulu tarafından verilir. Gizlilik kararı verilen tezler Yükseköğretim Kuruluna bildirilir. Madde 7.2. Gizlilik kararı verilen tezler gizlilik süresince enstitü veya fakülte tarafından gizlilik kuralları çerçevesinde muhafaza edilir, gizlilik kararının kaldırılması halinde Tez Otomasyon Sistemine yüklenir. * Tez danışmanının önerisi ve enstitü anabilim dalının uygun görüşü üzerine enstitü veya fakülte yönetim kurulu tarafından karar verilir. ETİK BEYAN Bu çalışmadaki bütün bilgi ve belgeleri akademik kurallar çerçevesinde elde ettiğimi, görsel, işitsel ve yazılı tüm bilgi ve sonuçları bilimsel ahlak kurallarına uygun olarak sunduğumu, kullandığım verilerde herhangi bir tahrifat yapmadığımı, yararlandığım kaynaklara bilimsel normlara uygun olarak atıfta bulunduğumu, tezimin kaynak gösterilen durumlar dışında özgün olduğunu, Dr. Öğretim Üyesi Ayça ZORLUOĞLU YILMAZ danışmanlığında tarafımdan üretildiğini ve Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Yazım Yönergesine göre yazıldığını beyan ederim. Gül Rana ÜNAL KARAKAŞ Tez danışmanım ve jüri üyelerinin hepsine emeklerinden dolayı çok teşekkür ederim. Sabrı ve yardımları için eşime, Varlığı için de kardeşime çok teşekkür ederim v ÖZET ÜNAL KARAKAŞ, Gül Rana. Türk Özel Hukukunda Zihinsel Engellilerin Hukuki Temsili, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2024. Bu çalışmada Türk hukukunda zihinsel engellilerin hukuki temsiline ilişkin olarak ilk bölümde engelliliğin tanımı yapılmaya çalışılmakta; bu amaçla geçmişten günümüze engelliliği açıklayan görüşler çerçevesinde engelliliğin tanımı araştırılmakta ve engellilik kavramına ilişkin kapsamlı bir analiz yapılmaktadır. Aynı bölümde daha sonra engellilerin Türk özel hukuku açısından statülerinin analizi ve fiil ehliyetlerinin durumu tespit edilerek bu kişilerin neden hukuki temsile ihtiyaç duydukları irdelenmektedir. İkinci bölümde ise engellilerin hukuki temsilinde iradi ve kanuni temsil yolları ayrı ayrı incelenmekte, kanuni temsil başlığı altında vesayet yoluyla hukuki temsil ve velayet yolu ile hukuki temsilin sağlanması üzerinde durulmaktadır. Hukuken ergin kısıtlı olarak adlandırılan engelli yetişkin kişilerin velayet ve vesayet kurumları ile temsil edilmeleri arasındaki farklar araştırılmakta, bu iki kurumun engellinin kendisi açısından olumlu ve olumsuz yönleri incelenmektedir. Üçüncü ve son bölümde ise karşılaştırmalı hukukta engellilerin hukuki temsiline ilişkin çeşitli düzenlemeler incelenmiş ve bu düzenlemelerin Türk hukukuyla karşılaştırılması yapılmıştır. Ayrıca, milletlerarası hukuktaki kanunlar ihtilafı kuralları da göz önünde bulundurularak, yabancı uyruklu engellilerin Türkiye’de temsiline yönelik yaklaşımların bir analizi sunulmuştur. Bu çalışma, engellilerin hukuki temsiline ilişkin Türk hukukundaki mevcut durumu uluslararası normlarla karşılaştırarak, engelli bireylerin haklarını korumak ve desteklemek için atılabilecek adımlar hakkında bir katkı sunmayı amaçlamaktadır. Anahtar Kelimeler Engellilik, Fiil Ehliyeti, Hukuki temsil, Vesayet, Velayet. vi ABSTRACT ÜNAL KARAKAŞ, Gül Rana. The Legal Representation of Individuals with Mental Disabilities in Turkish Private Law, Master’s Thesis, Ankara, 2024. This study attempts to define disability within the scope of Turkish law in the first part, by analyzing various perspectives on disability from past to present. Subsequently, in the same section, the status of disabled individuals in Turkish Private Law is analyzed, and the determination of their legal capacity is examined to understand why these individuals require legal representation. The second part examines voluntary and statutory representation methods separately in the legal representation of disabled individuals. Under the title of statutory representation, the study focuses on legal representation through guardianship and legal representation through custody. The differences between representation of disabled adult individuals termed as "ergin kısıtlı" (person without legal capacity) through guardianship and custody institutions are explored, and the positive and negative aspects of these two institutions are examined from the perspective of the disabled. In the third and final part, various regulations regarding the legal representation of disabled individuals in comparative law are examined, and these regulations are compared with Turkish law. Additionally, taking into account the rules of conflicts of laws in international law, an analysis of approaches to the representation of disabled individuals in Turkey from different countries is provided. This study aims to contribute to understanding the current situation of legal representation of disabled individuals in Turkish law and to provide insights into future steps that can be taken to protect and support the rights of disabled individuals, by comparing it with international norms. Key Words Disability, Legal Capacity, Legal representation, Guardianship, Custody. vii İÇİNDEKİLER KABUL VE ONAY ....................................................................................................... İ YAYIMLAMA VE FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI BEYANI.............................. İİ ETİK BEYAN ............................................................................................................ İİİ ÖZET ............................................................................................................................ V ABSTRACT ............................................................................................................... Vİ İÇİNDEKİLER ........................................................................................................ Vİİ KISALTMALAR CETVELİ .................................................................................... Xİ GİRİŞ ........................................................................................................................... 1 1. BÖLÜM: ENGELLİLİK VE ENGELLİLERİN EHLİYETİNE İLİŞKİN KAVRAMLAR ............................................................................................................ 5 1.1. ENGELLİLİK ............................................................................................. 5 1.1.1. Engelliliği Açıklayan Görüşler ............................................................. 6 1.1.1.1. Ahlaki Model .................................................................................... 7 1.1.1.2. Geleneksel Model.............................................................................. 7 1.1.1.3. Tıbbi Model ....................................................................................... 8 1.1.1.4. Sosyal Model ..................................................................................... 9 1.1.1.5. İnsan Hakları Modeli......................................................................... 9 1.2. ENGELLİLERİN FİİL EHLİYETİ ........................................................ 10 1.2.1. Fiil Ehliyeti ve Şartları ........................................................................ 11 1.2.1.1. Fiil Ehliyetinin Şartları .................................................................... 12 1.2.1.1.1. Ergin Olmak ................................................................................. 12 1.2.1.1.2. Kısıtlı Olmamak ........................................................................... 13 1.2.1.1.3. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak ................................................ 13 1.2.1.2. Fiil Ehliyetinin Dereceleri ............................................................... 15 1.2.1.2.1. Tam Ehliyetliler ........................................................................... 16 1.2.1.2.2. Sınırlı Ehliyetliler ........................................................................ 17 1.2.1.2.3. Sınırlı Ehliyetsizler ...................................................................... 17 1.2.1.2.4. Tam Ehliyetsizler ......................................................................... 18 1.2.2. Engellilerin Fiil Ehliyetinin İncelenmesi ............................................ 19 viii 1.2.2.1. Klasik Görüş ................................................................................... 24 1.2.2.2. Modern Görüş ................................................................................. 26 2. BÖLÜM : ZİHİNSEL ENGELLİLERİN HUKUKİ TEMSİLİNDE İRADİ TEMSİL VE KANUNİ TEMSİL ............................................................................. 28 2.1. İRADİ TEMSİL ........................................................................................ 29 2.2. KANUNİ TEMSİL .................................................................................... 30 2.2.1. Vesayet ................................................................................................ 30 2.2.1.1. Vesayet Türleri ................................................................................ 32 2.2.1.1.1. Özel Vesayet ................................................................................ 32 2.2.1.1.2. Kamu vesayeti (Genel vesayet) .................................................... 33 2.2.1.2. Vesayet Organları............................................................................ 33 2.2.1.2.1. Vasi .............................................................................................. 35 2.2.1.2.1.1.Vasinin Görevleri…………………………………………...36 2.2.1.2.1.2. Vasinin Tek Başına Yapamayacağı İşlemler………………37 2.2.1.3. Vesayeti Gerektiren Haller .............................................................. 38 2.2.1.3.1. Küçüklük ...................................................................................... 38 2.2.1.3.2. Akıl Hastalığı ve Akıl Zayıflığı ................................................... 39 2.2.1.3.2.1. Akıl Hastalığı…………………………………………..…..39 2.2.1.3.2.2. Akıl Zayıflığı………………………………………………42 2.2.1.3.3. Savurganlık, Alkol veya Uyuşturucu Madde Bağımlılığı, Kötü Yaşama Tarzı, Kötü Yönetim Nedeni İle Kısıtlama ................................... 43 2.2.1.3.4. 1 Yıl ve Aşkın Süreli Hürriyeti Bağlayıcı Ceza Nedeniyle Kısıtlama ..................................................................................................... 44 2.2.1.3.5. İstek Üzerine Kısıtlama ............................................................... 45 2.2.1.4. Vasi Atanması Usulü ...................................................................... 45 2.2.1.5. Vesayetin Sona Ermesi ................................................................... 46 2.3. VELAYET ................................................................................................. 47 2.3.1. Velayetin Kapsamı .............................................................................. 48 2.3.2. Velayetin Sona Ermesi ........................................................................ 50 2.3.3. Zihinsel Engelli Bireyin Velayet Altında Bırakılması ........................ 51 2.3.4. Uzatılmış Velayet ve Vesayetin Zihinsel Engelli Birey Bakımından Karşılaştırılması .................................................................................................. 53 2.3.4.1. Zihinsel Engelli Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Görevli Mahkeme Bakımından Karşılaştırılması .............................................................................................. 54 2.3.4.2. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Kısıtlının Temsil Bakımından Karşılaştırılması ..................... 56 2.3.4.3. Ergin Kısıtlının Velayet veya Vesayet Altında Bırakılmasında Malvarlığına İlişkin Sorumluluk ..................................................................... 58 2.3.4.3.1. Genel Olarak ................................................................................ 58 2.3.4.3.2. Taşınır Alım Satımı ..................................................................... 61 ix 2.3.4.3.3. Taşınmaz Alım Satımı ................................................................. 64 2.3.4.4. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Yasak İşlemler Bakımından Karşılaştırılması ........................ 65 2.3.4.5. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Kısıtlının Karar Alınmasına Katılması Bakımından Karşılaştırılması .............................................................................................. 66 2.3.4.6. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Giderlere Katılma Yükümlülüğü Bakımından Karşılaştırılması ......................................................................................................... 67 2.3.4.7. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Kısıtlının Eğitimi Bakımından Karşılaştırılması .................... 69 2.3.4.8. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Kısıtlının Nafaka Hakkı Bakımından Karşılaştırılması.......... 70 2.3.4.8.1. Tedbir ve İştirak Nafakası ............................................................ 71 2.3.4.8.2. İştirak Nafakasının Uzaması ........................................................ 72 2.3.4.8.3. Yardım Nafakası .......................................................................... 73 2.3.4.9. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altına Alınmasının Kısıtlının Yerleşim Yerine Etkisi Bakımından Karşılaştırılması ... ......................................................................................................... 76 2.3.4.10. Ergin Kısıtlının Velayet Altında Bırakılması ve Vesayet Altında Bırakılmasının Sona Ermesi Bakımından Karşılaştırılması ............................ 79 2.3.5. Kısıtlıya Vasi Olarak Anne ve Babanın Atanması .............................. 81 2.4. KORUMA AMACI İLE ÖZGÜRLÜĞÜN KISITLANMASI .............. 82 3. BÖLÜM: KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ZİHİNSEL ENGELLİLERİN HUKUKİ TEMSİLİ .................................................................................................. 84 3.1. İSVİÇRE MEDENİ KANUNUNDA ZİHİNSEL ENGELLİLERİN TEMSİLİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER ...................................................... 84 3.1.1. İdari Tedbirler ..................................................................................... 85 3.1.2. İdari Olmayan Tedbirler ...................................................................... 87 3.1.2.1. Bakım Vekaleti................................................................................ 87 3.1.2.2. Tedbir Vekaleti................................................................................ 88 3.1.2.3. Fiil Ehliyeti Olmayan Kişiler Hakkında Kanunen Olarak Alınacak Tedbirler ......................................................................................................... 89 3.1.3. İsviçre Medeni Kanunundaki Düzenlemeler Uyarınca Türk Vesayet Hukukunda Değişiklik Yapılmasına Dair Düşünceler ........................................ 90 3.2. AMERİKA HUKUKUNDA ZİHİNSEL ENGELLİLERİN TEMSİLİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER ...................................................... 90 3.3. İSLAM HUKUKUNDA ZİHİNSEL ENGELLİ BİREYLERİN TEMSİLİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER ...................................................... 93 3.4. KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARINDA VELAYET VE VESAYETİN UYGULANMASI .......................................................................... 96 x 3.4.1. Kişinin Ehliyetine Uygulanacak Hukuk ............................................. 97 3.4.2. Vesayet, Kısıtlılık ve Kayyımlığa Uygulanacak Hukuk ..................... 98 3.4.3. Velayete Uygulanacak Hukuk........................................................... 100 SONUÇ ..................................................................................................................... 102 KAYNAKÇA ........................................................................................................... 104 EK 1. ORİJİNALLİK RAPORU ............................................................................ 116 EK 2. ETİK KURUL / KOMİSYON İZNİ YA DA MUAFİYET FORMU ......... 118 xi KISALTMALAR CETVELİ ADA : Americans with Disabilities Act AİHS : 3 Eylül 1953’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AY : Anayasa BM : Birleşmiş Milletler BGB : Bürgerliches Gesetzbuch Bkz. : Bakınız C. : Cilt E. : Esas eMK : 07.07.2005 tarihli ve 25868 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile ilga edilen 743 sayılı Eski Medeni Kanun EHK : 07.07.2005 tarihli ve 25868 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun EDY : 20.01.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Yönetmeliği HD. : Yargıtay Hukuk Dairesi K. : Karar m. : Madde MÖHUK : 27.11.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 5718 Milletler Arası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ÖTV : 12.06.2002 tarihli ve 24783 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu xii s. : Sayfa T. : Tarih TBK. : 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TCK : 12.10.2004 tarihli ve 25611 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu TDK : Türk Dil Kurumu TMK : 08.12.2001 tarihli ve 24607 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Vd. : Ve devamı VVMT : 10.08.2003 tarihli ve 25195 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan Türk Medeni Kanunun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulamasına İlişkin Tüzük Y : Yargıtay AMKYUHK : 18.01.2003 tarihli ve 24997 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun 1 GİRİŞ Engelli bireylerin tarih boyunca karşılaştıkları zorluklar, milattan önceki dönemlere kadar uzanmaktadır. İlkçağ toplumlarında, özellikle savaş ve avlanma gibi hayati faaliyetlerde bireylerin bedensel yeteneklerine odaklanıldığı için, fiziksel olarak engelli bireylere karşı bu bireylerin yaşam hakkını da içine alacak nitelikte bir olumsuz bir bakış açısı hakimdi. Zira bu dönemlerde, savaşa veya üretime katkı sağlayamamaları gerekçeleri ile engelli bireylere fazlalık gibi bakılmıştır.1 Günümüz modern Avrupa Hukuku’nun temeli olarak kabul edilen On İki Levha Kanunları incelendiğinde akıl hastalığı ( furor ) nedeni ile makul şekilde düşünme yetisine sahip olmayan, makul davranamayan kişilerin geçerli bir hukuki işlem gerçekleştiremeyecekleri ve bu kişilerin mal varlığı yönetimlerinin agnatio hısımlarına (aile reisinin hakimiyeti altında olanların hısımlığı) bırakıldığı görülmektedir. 2 Henüz modern anlamda hukuk kurallarının temelinin atıldığı ve yazılı hukuk kurallarının ilk örneklerinden olan bu kanunlarda dahi akıl hastalığı kavramına yer verilmiş olması engellilerin sorunlarının tarih kadar eski olduğunu göstermektedir. Engellilere yönelik olumsuz tutum dinlerin etkisi ve özellikle İslam ve Hristiyanlığın yaygınlaşması ile yerini engelli kişilere daha merhametli bir yaklaşıma bırakmaya başlamışsa3 da 20. yüzyılın ilk yarısı da zihinsel ve ruhsal engelli bireyler açısından olumsuzlukların yoğun olduğu dönemlerdir. Bu dönemlerde zihinsel yetersizlik durumunun kalıtımla aktarıldığına inanılmış, Amerika4 ve Avrupa kıtalarındaki örneklerde zihinsel engelliler kısırlaştırılmış ya da daha doğar doğmaz öldürülmüşlerdir; 1 Üçüncü, Muhammet Kürşat / Çitil, Mahmut; Türkiye’de Engelli Hakları ve Engelliler Hukuku’nun Durumu, s. 236. 2 Karadeniz Çelebican, Özcan; Roma Hukuku, Turhan Kitabevi, s. 212. 3 Çitil, Mahmut; Türkiye’de Özel Eğitim: Tarihsel, Politik ve Yasal Gelişmeler, s.26. 4 Çetin, Başak Işıl; Sanayi Devrimi’nden 21. Yüzyıla Batı Dünyasında Engellilik, Sosyal Güvenlik Dergisi, C. 7, S. 1, (Mayıs 2017), s. 113. 2 özellikle Hitler’in 1940 ve 1945 yılları arasında üstün ırk yaratma amacı ile 200.000 civarında engelli insanı öldürdüğü bilinmektedir.5 20. yüzyılın sonlarından itibaren ise gerek fiziksel gerek zihinsel engelli bireyleri topluma katmaya yönelik atılımlar gözlemlenmektedir. Engelliler için özel eğitim sınıfları ve üniversitelerde programlar açılmaya, mali kaynaklar ayrılmaya ve engellilere yönelik özel yasalar çıkarılmaya başlanmıştır.6 1982 Anayasası’nın ikinci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti devletinin sosyal bir devlet olduğu belirtilmektedir. Sosyal devlet olmanın gereklerinden biri de devletin zayıf ve savunmasız vatandaşlarının her türlü ekonomik ve sosyal çıkarının gözetmesidir.7 Bugün itibari ile sosyal bir devlet olan ülkemizde açıklanan neviden problemlerle ile mücadele eden engelli bireylerin sosyal hayata katılımının tam sağlanabilmesi için gerekli tedbir ve önlemlerin alınmasına yönelik pek çok düzenleme mevcutsa da henüz 10 yıl önce 04/04/2013 tarihinde kabul edilen 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun m. 124 ile Pasaport Kanunu’nun ilga edilen m. 8’e göre zihinsel engel ile malul akıl hastalarının 2013 tarihine kadar ülkeye girmesinin dahi bazı sınırlamalara tabii tutulduğu 8 ve aynı sene 03.05.2013 tarihinde 6462 sayılı Kanun ile değiştirilinceye kadar engelli bireyler için kanunda dışlayıcı ve rencide edici bir kavram olduğu (artık) kabul edilen9 “özürlü” teriminin tercih edildiği görülmektedir.10 5 Pakkan, Cemal Serdar; Sosyal Model Çerçevesinde Engelli Erişilebilirliğinin Türkiye’deki Yasal ve Somut Durumu, s. 5. 6 Atayurt Fenge, Zeynep Zeren / Subaşıoğlu, Fatoş; Dünyada ve Türkiye’de Zihinsel ve Ruhsal Engellilik: Zaman Çizelgesi, s. 383.; Çetin, s. 109. 7 Sosyal devlet güçsüzleri, güçlüler karşısında koruyarak, gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi 1999/50 E., 2001/67 K. sayılı 03.04.2001 tarihli kararı) 8 5682 sayılı Pasaport Kanunu, Türkiye'ye girmeleri memnu kimseler: Madde 8 – 1. Serseriler ve dilenciler; 2. Delilikle veya bulaşık hastalıkla malül olanlar (Bu gibilerden umumi sıhhati ve asayişi tehlikeye sokmıyacak halde olup kendi vasıtalariyle veya kanuni veli veya vasilerinin maddi himayeleri altında olarak tedavi veya hava değiştirme için gelenler bu hükümden istisna edilebilirler) https://www.goc.gov.tr/kurumlar/goc.gov.tr/files/2.pdf 9 Kilimcioğlu, Esma; Tıbbi Ortamların ve İlişkilerin Engelli Kişilere Uygunluğunun Etik Yönden Değerlendirilmesi, Çukurova Üniversitesi Doktora Tezi, s. 10. 10 Bkz. 12.06.07.07.2005 tarihli ve 25868 sayılı Resmı̂ Gazete’de yayımlanan 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun. 3 Bugün dahi Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının engellilere ilişkin 61/II maddesi devletin sakatları korumak ve toplum hayatına intibaklarını sağlamak için gerekli tedbirleri almasını öngörmektedir ki içerik olarak engelli bireyleri korumaya ve sosyal hayata dahil etmeye yönelik görünen bu hükmün “sakat” şeklinde bir terim kullanmayı tercih ederek ayrıştırıcı bir dil kullanmış olması dahi henüz engellilere yönelik düzenlemeler konusunda oldukça yetersiz bir noktada bulunulduğunun göstergesidir.11 Bu olumsuzluklara bir başka örnek de engelli bireylerin istatiksel olarak tutumunun düzenli ve verimli bir biçimde yapılmamasıdır. 2011’de Türkiye İstatistik Kurumu tarafından Avrupa Birliği ülkeleri ile eş zamanlı olarak gerçekleştirilen Nüfus ve Konut araştırması Türkiye genelinde engelli birey sayısını öngörmek amacı ile gerçekleştirilen en güncel istatiksel veri çalışması olarak kayıtlarda yer almaktadır.12 Oysa engelli bireylerin ihtiyaçlarının en doğru şekilde karşılanabilmesi için en önemli hususlardan biri veridir. Ülkenin hangi bölgelerinde hangi tür engelle mücadele eden bireylerin bulunduğu, bu bireylerin ihtiyaçlarının analizi doğru kanuni düzenlemeler için en temel veri olacaktır. Bu olumsuzluklara rağmen engellilere yönelik pozitif ayrımcılık politikası içeren düzenlemeler ve hizmetler yok değildir. Bunlara engellilere yönelik vergi muafiyetleri, 4857 sayılı İş Kanunu m. 30 uyarınca, 50 veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılması zorunluluğu, engelli maaşları ve 5378 sayılı Kanun başta olmak üzere diğer kanunlardaki pek çok düzenleme örnek olarak gösterilebilir. Özel kanunlar ile sağlanmış birtakım haklar mevcut bulunsa da tarih boyunca seslerini duyurmakta zorluk çekmiş bu özel gereksinimli bireylerin insan onuruna uygun, eşit bir muamele görebilmesi için ve tüm hak ve alacaklarına gerçek anlamı ile erişimlerinin sağlandığından bahsedilebilmesi için hukuki alanda tam ve eksiksiz bir biçimde temsil edilmeleri şarttır. Zira iradenin kanun önünde geçerliliğinin 11 Çakmak, Naci Münci,” Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü”, (2004) s. 77. 12 https://www.aile.gov.tr/media/151788/eyhgm_istatistik_bulteni_kasim_23.pdf ( 4 . Sayfa ) (E.T. 27.04.2024) https://www.aile.gov.tr/media/151788/eyhgm_istatistik_bulteni_kasim_23.pdf 4 olması; zihinsel engellinin kendi yaşamı üzerinde kontrol hakkının olması anlamına gelmekle sosyal yaşama dahil olabilmesinin en temel araçlarından biridir. 13 Bu çalışma ile öncelikle engellilerin hukuken hangi kavramlarla açıklandığının belirlenmesi yapılacak, engellilerin hukuki statüsünün tespiti ile Türk özel hukukunda ve karşılaştırmalı hukukta bu kişilerin hangi yöntemlerle hukuki temsillerinin sağlandığı incelenecektir. 13 Ağca Demiray, Leyla; Engellilerin Yasa Önünde Eşit Tanınma Hakkı Çerçevesinde Vesayet Hükümlerinin Değerlendirilmesi, (2015), s. 1 5 1. BÖLÜM ENGELLİLİK VE ENGELLİLERİN EHLİYETİNE İLİŞKİN KAVRAMLAR 1.1. ENGELLİLİK Engellilik kavramı, kişilerin belirli fiziksel ya da duyusal yeterlilikleri ile kimlikleri, fiziksel ve sosyal çevreleri, kültürel ve normatif sistemlerle etkileşimini içeren karmaşık bir sosyal olgudur.14 Bu yönüyle engellilik kavramı kültürel, sosyolojik ve tarihsel olarak pek çok aşamadan geçmiş halen tam sınırları çizilmemiş ve muhtemelen çizilemeyecek insana özgü bir olgu olarak karşımıza çıkmaktadır.15 Engellilik kavramının sınırlarının çizilmesindeki bu zorluk dolayısı ile ne Türk hukuku kapsamında ne de uluslararası metinlerde engelliliğin tam bir tanımının yapıldığı görülmektedir. Örneğin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde engelliliğin gelişen bir kavram olduğuna vurgu yapmak sureti ile terime ilişkin tam bir tanımlama yaparak sınırlar çizmekten kaçınmıştır.16 Sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile eşit koşullarda tam ve etkin bir şekilde katılmasını engelleyen tutumların ve çevre koşullar ile etkileşiminden kaynaklanan bir olgu olduğunu kabul etmiş, bu durumu kabul eden taraf devletlere engellilerin topluma kazandırılması için aktif eylemlerde bulunma yükümlülüğü yüklemiştir.17 14 Altman, Barbara M.; Definitions of disability and their operationalization, and measurement in survey data: An update, s. 77. 15 Shakespeare, Tom; Disability The Basic, New York: Routledge (2017), s. 7. https://www.routledge.com/Disability-The-Basics/Shakespeare/p/book/9781138651395 (E.T 30.04.2024) 16 https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/2312020100834bm_48.pdf (E.T. 12.09.2023) 17 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyanname 7217 sayılı ve 27 Mayıs 1949 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak iç hukukun bir parçası haline gelmiştir. https://www.routledge.com/Disability-The-Basics/Shakespeare/p/book/9781138651395 https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/2312020100834bm_48.pdf 6 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 13 Aralık 2006 tarih ve A/RES/1/106 sayılı kararı ile kabul edilen Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmede18 de engellilik kavramı, sözleşmenin tanımlar başlığı altında değil amaçlar başlığı altında “engellilerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit şekilde yararlanmasını teşvik ve temin etmek ve insanlık onurlarına saygıyı güçlendirmektir” şeklindeki maddeyi takiben engelliler toplumdaki diğer bireylerle eşit koşullarda topluma tam ve etkin bir şekilde katılımlarına engel olan fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozuklukları olan kimseler şeklinde ifade edilmekte (Madde 1, Paragraf 2) yine de engelliliğin belirli bir tanımı yapılmamaktadır. 19 Dünya Sağlık Örgütü (WHO)20 ise engellilik kavramını bedensel, zihinsel ve ruhsal özelliklerinden belirli bir oranda ve sürekli olarak fonksiyon ve görüntü kaybına neden olan organ yokluğu veya bozukluğu sonucu kişinin normal gereklere uyamaması şeklinde kavramı açıklamaya çalışmaktadır. 21 Tıp bilimince fiziksel engellilik; bir travma ya da komplikasyona bağlı olarak duyu organlarının işlevlerinde gözlenen kayıpların ortaya çıkardığı ve bireylerin günlük hayatlarının normal seyrinde devam ettirebilmek için ihtiyaç duydukları gerekliliklerden mahrum bırakan, çevreleri ile etkileşimlerinde karşılaştıkları problemlerdir.22 Bu tanımdan yola çıkarak zihinsel engelliliği de nörolojik olarak gözlenen işlev kayıplarından ötürü ortaya çıkan ve bireylerin çevreleri ile etkileşimlerinde karşılaştıkları problemler olarak tanımlamaya çalışmak mümkünse de engelliliğin daha çok tanımlanmaya değil açıklanmaya çalışıldığı görülmektedir. 1.1.1. Engelliliği Açıklayan Görüşler 18 30 Mart 2007’de imzalanan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme 3 Aralık 2008’de 5825 sayılı kanun ile uygun bulunarak Türk hukukunun bir parçası haline gelmiştir. 19https://social.desa.un.org/issues/disability/crpd/convention-on-the-rights-of-persons-with-disabilities- crpd (E.T. 10.10.2023) 20 World Health Organization, 2011, s.3 https://iris.who.int/handle/10665/44575 (E.T. 27.04.2024) 21 Koca, Canan; Engelsiz Şehir Planlaması Bilgilendirme Raporu, Dünya Engelliler Vakfı, (İstanbul 2010,), s. 4. 22 Çitil, s.26 https://social.desa.un.org/issues/disability/crpd/convention-on-the-rights-of-persons-with-disabilities-crpd https://social.desa.un.org/issues/disability/crpd/convention-on-the-rights-of-persons-with-disabilities-crpd https://iris.who.int/handle/10665/44575 7 Engellilik kavramını tarihsel olarak anlamak ve açıklamak çabası ile pek çok model öne sürülmüştür. Bunlar: kronolojik olarak antik Yunan dönemine denk gelen süreci anlatmak için kullanılan ahlaki model, kapitalizm önce yani feodalizm dönemin karşılığı olan geleneksel model, engelliliği sanayi devriminin getirdiği tıbbi gelişmeler ışığında inceleyen tıbbi model ve sosyal ve günümüzde tercih edilen model olan insan hakları modellerdir.23 1.1.1.1. Ahlaki Model Antik Yunan’da karşılaşılan hali ile zihinsel engellilik ahlaki bir çöküntü, insanın içine doğa üstü kötü bir gücün girmiş olması olarak tanımlanmaktadır.24 Kişinin içindeki ahlaksızlığın dışarı yansıması olarak kabul edilen ve Tanrı tarafından cezalandırılmış olmak25 olarak kabul edilen zihinsel engel hali kişi ve ailesi için bir utanç kaynağı olarak görülmektedir.26 Bu bakış açısı ile Ortaçağ boyunca engelli bebekler şeytan/cadı olarak kabul edilmiş doğar doğmaz öldürülmüş, ikinci sınıf insan muamelesi görmüşler, damgalanmış ve dışlanmışlardır.27 Bu görüşün günümüzde karşılığı yoktur.28 1.1.1.2. Geleneksel Model Kapitalizm öncesi dönemi adlandırmak için kullanılan geleneksel dönem üretimin toprağa bağlı olduğu döneme denk gelmekte bu görüşte engelliler taşra ve köyde aileleri ile birlikte yaşayıp durağan toplumsal dengeler sayesinde ve imkan ölçüsünde aileye katkı sağlayan şanssız kimseler olarak görülmekteydiler. Bu dönemde engelliler için henüz yardıma muhtaç kavramı icat edilmemiştir.29 Kişilerin içinde bulunduğu bu talihsiz engel durumu geleneksel ya da dini nedenlerle merhametle karşılanmakta olduğundan bu dönemde engelli kişiler için cezalandırma, tecrit gibi uygulamalar daha az görülmekteyse 23 Çakmak, s. 61; Çitil, s. 29; Kumaş, Ali; İslam Engelliler Hukuku, s.27. 24Aköğretmen; Batı’da Engelli Emeğinin Kısa Tarihi: Engellilik Modelleri Bağlamında Bir Değerlendirme, s.132. 25 Çakmak, s. 62. 26 Kumaş, s. 28. 27 Ünal, Türkiye’de Engellilik Yaklaşımları, s. 238. 28 Pakkan, s. 6. 29 Okur, Nejla / Erbil Erdugan, Fatma; Özürlülük Modelleri Bağlamında Tarihsel Bir Değerlendirme, s. 247. 8 de herhangi bir tedavi ya da kişilerin ihtiyaçlarına ulaşımını kolaylaştıracak harici bir düzenleme de bu dönemde mevcut değildir. 1.1.1.3. Tıbbi Model Medikal dönem olarak da adlandırılan bu dönemde artık engellilik bir engelli kişinin şahsında zuhur eden bir sağlık sorunu olarak değerlendirilmekte ve engelli kişi bu engellilik haline çare bulunması için yardıma ihtiyacı olan, başkalarına bağımlı kimse olarak tanımlanmaktadırlar. 30 Geleneksel dönemin toprağa dayalı üretim modelinin sanayi devrimi ile parçalanmasının bir sonucu olarak engellilerin topluma katılması sanayi devrimini takip eden süreçte ciddi bir problem haline gelmiştir 31 zira bu dönemde artık seri üretim ve rekabetçi bir pazar ön plana çıkmıştır ve engelli bireyler kapitalizmin işçi anlayışına uymamaktadır. Bu durum da aslında geleneksel dönemden sonra engellilerin üretken olmayan bireyler olarak tanımlanması ve yeniden toplumsal hayattan dışlanmaları sonucunu doğurmuştur.32 Engellilik kişideki bir bozukluk, tedavi edilmesi gereken bir yetersizlik düzeyine indirgenmiştir. Bu görüşte engelliler yaşamda kendilerine ancak sağlık çalışanlarının kendilerine biçtikleri sınırlar çerçevesinde yer bulabilmektedirler. 33 Dışlayıcı ve yıkıcı bir yaklaşım olduğu iddiası ile eleştirilere maruz kalan bu modelin esasları incelendiğinde engellileri toplumdan ayrıştırıcı etkisinin yanı sıra yine sanayi devriminin bir sonucu olarak teknolojik gelişmeler ve akabinde yaşanan tıbbi gelişmelerin bu modelin temelini oluşturmakta olduğu görülmektedir. 34 Yaşanan bu tıbbi gelişmeler sayesinde ise engelli bireylerin ihtiyaç duydukları medikal bakımı almalarının yani engellilere eğitici ve tedavi edici hizmetlerin sağlanmaya başlamasının da bu 30 Çakmak, s. 63; Üçüncü / Çitil, s. 238; Ünal, s. 238. 31 Aköğretmen, s. 135. 32 Kumaş, s. 29 33 Aköğretmen, s. 136; Kanter, Arlene S., The Globalization of Disability Rights Law, Syracuse J Int’l L. & Com, C. 30, (2003), s. 260. 34 Ünal, s. 239. 9 döneme tekabül etmektedir. Bu itibarla tıbbi modelin engelli bireyler açısından verimli uygulamalar getirdiği de kabul edilmektedir.35 1.1.1.4. Sosyal Model Engelliliği bireydeki bir eksiklik olarak niteleyen Medikal modele tepki olarak ortaya çıkan Sosyal model36 ise engelliliği, bireyin kendisinden kaynaklanan bir sorun olarak görmekten çok sorunu toplumda görmektedir.37 Bu model, engellinin sosyal, fiziksel ve kültürel çevresini inceler ve engelliliği asıl oluşturan faktörün yani bu kişileri ihtiyaçlarına erişemez kılanın toplum tarafından örülmüş bariyerler olduğunu savunur. 38 Engellilerin önlerindeki engellerin kaldırılması, ekonomik bağımsızlıklarının kazandırılması gibi toplumun kendisinde yapılacak değişikliklerle engellilerin sosyal hayata dahil olmalarını önceleyen bir modeldir. Günümüzde de en çok kabul gören modellerden biri olan sosyal model engelliliği bir eksiklik değil bir farklılık olarak değerlendirmektedir. 39 1.1.1.5. İnsan Hakları Modeli İnsan hakları modeli ise engelli bireyin fonksiyonel bozukluklarına değil sosyal modelle benzer biçimde kişileri normal ve anormal olarak kategorize eden sınırlandırmaları odağına alarak bunları eleştirmektedir.40 Özellikle II. Dünya Savaşı sonrası küreselleşme ile birlikte sosyal adaletsizliğe bir tepki olarak gelişen bu modelde engellilerin de toplumun parçası olan diğer bireylerle eşit haklara sahip olmaları gerektiği, topluma eşit şartlarda katılımlarının sağlanmasının devletin sorumluluğu ve ödevi olarak kabul etmektedir.41 35 Pakkan, s. 6; Kumaş, s. 30. 36 Okur / Erbil Erdugan, s. 247; Shakespeare, s. 11. 37 Çakmak, s. 63. 38 Ünal, s. 238; Okur / Erbil Erdugan, s. 247. 39 Kumaş, s. 31. 40 Kanter, s. 247. 41 Aköğretmen, s. 140 ; Ünal, s. 236. 10 Görüldüğü üzere engellilik Türk hukukunda da uluslararası hukukta da bilinçli bir biçimde hakkında sınırlayıcı tanımlar yapılmaktan kaçınılmış bir kavramdır. Kavram tarih boyunca farklı bakış açıları ve modeller çerçevesinde açıklanmaya ve anlaşılmaya çalışılmışsa da günümüzde konjektürel durumun da etkisi ile daha çok insan hakları ve medikal model çerçevesinde bir yaklaşım mevcuttur. 42 Engelliliğin Türk hukukundaki yeri araştırıldığında ise farklı hukuk dallarına yayılmış düzenlemelerin mevcut olduğu görülmektedir. Anayasa 61/2, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu’nundaki engellilere ilişkin düzenlemeler, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda engelli kişilerin ehliyeti ve hukuki temsiline ilişkin hükümler, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’undaki gerçekleştirmiş olduğu fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını idrak edemeyenlerin cezasızlığı gibi özel hükümler dikkate alındığında engelli hukukunun multidisipliner bir hukuk olduğunu söylemek mümkündür. 43 Türk hukukuna bakıldığında ise uluslararası sözleşmeler ve engelliliği açıklamak için kullanılan modellerden insan hakları modeli ile paralel olarak 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun tanımlar bölümünde yer alan m. 3’de engellinin; “fiziksel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplardan dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey” şeklinde kısıtlayıcı olmayan, genel bir tanımı yapıldığı görülmektedir. Engellinin hukuki temsili bölümüne geçmeden önce Türk özel hukuku kapsamında engellilerin hukuki statüsü ve neden hukuki temsile ihtiyaç duyduklarının daha iyi anlaşılabilmesi için engellilerin hukuki fiil ehliyetlerinin ve ehliyete bağlanan sonuçların incelenmesi gerekmektedir. 1.2. ENGELLİLERİN FİİL EHLİYETİ 42 Aköğretmen, s. 141; Ünal, s. 236. 43 Üçüncü / Çitil, s. 241. 11 1.2.1. Fiil Ehliyeti ve Şartları Ehliyet kavramı TMK m. 8 ve 9’da hak ehliyeti ve fiil ehliyeti olmak üzere iki ana başlıkta incelenmiştir. TMK m. 8’e göre her insanın haklara sahip olabilme ehliyeti vardır. Sağ ve tam doğan herkes bu hak ehliyetine sahiptir.44 Hak ehliyeti kişilik ile eş anlamlıdır, var olduğundan bahsedebilmek için kişinin varlık kazanması dışında hiçbir şart aranmaz.45 Ne var ki herkes sahip olduğu bu hakları tek başına kullanamamakta ve tek başlarına kendileri aleyhine borç yaratamamakta bu borçları da bizzat ifa edememektedirler.46 Hak ve borçları tek başına elde edebilmek ve kullanabilmekten bahsedebilmek için ise kişinin hak ehliyetinin yanında fiil ehliyetini de haiz olması gerekmektedir. 743 sayılı Kanun-i Medeninin de 8 ve 9. maddelerinde hak ehliyeti “medeni haklardan istifade etmek ehliyeti” ve fiil ehliyetini “medeni hakları kullanma ehliyeti” olarak tanımlamıştır. Fiil ehliyeti; kişinin kendi fiilleri ile özel hukuktan doğan haklarını bizzat kullanabilmesi ve yine kendi fiilleri ile bizzat kendi leh veya aleyhine hak ve borçlar yaratabilmesi iktidarına sahip olması ve haksız fiillerinden sorumlu tutulabilmesi için sahip olması gereken ehliyet şeklinde tanımlanabilir.47 Yani kişi hak ehliyetine doğuştan itibaren sahip olduğu halde fiil ehliyeti kişinin bu hakları elde edebilmesi yeteneği anlamına gelmektedir.48 Fiil ehliyetinin içerdiği ehliyetler; hukuki işlem ehliyeti, tasarruf ehliyeti, haksız fiilden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti olarak sayılabilir.49 Kişi eğer ki kendi adına hak 44 Hatemi, Hüseyin, Kişiler Hukuku, 9. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, (İstanbul 2021), s. 11, (Kısaltma : Hatemi, Kişiler Hukuku); Kılıçoğlu, Ahmet M., Medeni Hukuk, Turhan Kitapevi, 2. Baskı, (2018)., s. 211., (Kısaltma: Kılıçoğlu: Medeni Hukuk); Öztan, Bilge, Gerçek Kişiler, Yetkin Basımevi, (Ankara 2021), s. 97, (Kısaltma: Öztan, Kişiler Hukuku); Serozan, Rona / Engin, İlkay / Atamer, Yeşim M., Medeni Hukuk , On İki Levha Yayıncılık, (İstanbul 2022), s. 417, (Kısaltma: Serozan, Medeni Hukuk); Zeytin, Zafer / Ergün, Ömer, Türk Medeni Hukuku, Seçkin Yayınevi, (Ekim 2022), s. 79; Zevkliler, Aydın / Acabey, M. Beşir , Medeni Hukuku, 1. Baskı, (İstanbul 2021), s. 209. 45 Dural / Öğüz, Kişiler Hukuk , (İstanbul 2021), s.39 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk , s. 211; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 97, Zeytin /Ergün, s. 81. 46 Zevkliler / Acabey , s. 219 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s.212; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 122. 47 Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 214 ; Oğuzman, Kemal / Seliçi, Özer / Oktay, Saibe, Kişiler Hukuku Gerçek ve Tüzel Kişiler, Filiz Kitapevi, 20. Baskı, (İstanbul 2021), s.52 ; Zeytin / Ergün, s. 81. 48 Dural / Öğüz, s.39; Hatemi , Kişiler Hukuku, s. 15 ; Helvacı, Serap / Erlüle, Fulya, Medeni Hukuk, Legal Yayınevi, 7. Bası, (İstanbul 2021), s. 68 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 211 ; Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 51 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 97 ; Zeytin / Ergün, s. 81. 49 Zeytin / Ergün, s. 82. 12 temin eden ya da borç altına sokan fiil ve işlemleri bizzat yaratabiliyorsa fiil ehliyetine sahip olduğu kabul edilir.50 Fiil ehliyetine sahip olmak hak ehliyetinin aksine kanunda bazı olumlu ve olumsuz şartlara tâbi tutulmuştur. Bunlar kişinin ergin olması, ayırt etme gücüne sahip olması ve kısıtlı olmamasıdır. 1.2.1.1. Fiil Ehliyetinin Şartları TMK m. 9 ile fiil ehliyetine sahip olan kişilerin kendi fiilleriyle hak edinebilecekleri ve borç altına girebileceklerini düzenlemiş, bu tanımla hak ehliyetinin düzenlendiği TMK m. 8’den farklı olarak “her insan” tanımına değil “fiil ehliyetine sahip” insan tanımına yer vermekle fiil ehliyetine sahip olmanın ancak belli başlı şartlar gerçekleştiğinde var olan bir hukuki konum olduğunu ifade etmiştir. 51 Bu koşullar TMK m. 10 ve 13 arasında ayırt etme gücüne sahip olma, ergin olma ve kısıtlı olmama olarak sayılmış ve tanımlanmıştır.52 1.2.1.1.1. Ergin Olmak Fiil ehliyetine ilişkin olumlu şartlardan biri erginliktir. Objektif bir ölçüttür. 53 Hukuken belirlenen bir yaş düzeyine erişmek anlamına gelen erginlik belirlenen yaş itibari ile kişinin ruhen ve fikren hatırı sayılır bir olgunluğa ulaştığı kabulünden hareketle kişinin mezkur yaşa eriştiğinde gerçekleştirmiş olduğu eylem ve işlemlere hukuken değer atfedilmesi anlamına gelmektedir. 54 Kanun koyucu tarafından saptanan bu yaş sınırına “erginlik yaşı” ya da “erginlik (rüşt)” denmektedir. TMK m. 12’ye göre bu yaş 18’dir. 55 50 Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 214. 51 Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 215. 52 Helvacı / Erlüle, s. 68 ; İkizler / Tüzüner, Medeni Hukuk, Başlangıç Hükümleri, s. 324 ; Erkan / Yücer, Ayırt Etme Gücü, s. 489 ; Zeytin / Ergün, s. 83. 53 Zeytin / Ergün s. 84. 54 Dural / Öğüz, s 52 ; Helvacı / Erlüle, s. 68. 55 Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 69 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 133. 13 Yaş erginliği dışında kişi TMK m. 11/II gereği evlenme ile ya da TMK m. 12’de belirtildiği üzere on beş yaşını doldurmakla kendisinin talebi ve velisinin rızası ile de ergin hale gelebilmektedir. Bu erginlik mahkeme kararı ile sağlandığından kazai rüşt de denmektedir. Mahkeme TMK m. 12’e göre erginliğe erişmeye karar vermek için küçüğün menfaatinin olup olmadığını da araştırır.56 Erginliğin kazai ya da doğal yolla gerçekleşip gerçekleşmediğinden bağımsız olarak ergin olan kişinin diğer şartları da taşıması halinde fiil ehliyetine sahip olduğu kabul edilir. 1.2.1.1.2. Kısıtlı Olmamak Fiil ehliyetinin olumsuz şartı olan “kısıtlı olmama” hali sadece ergin kişiler bünyesinde gerçekleşebilen bir haldir.57 Küçükler hakkında kısıtlı olmayı gerektiren bir halin tespit olunmasında dahi velayet altında olan küçük hakkında kısıtlılık kararı alınmayacaktır. Küçük hakkında alınan kısıtlılık kararı küçüğün ergin olmasından itibaren sonuç doğuracaktır. 58 Ergin kişiler kanunda sayılan hallerde kısıtlanır. TMK m. 405 ve devamında sayılan bu kısıtlama nedenleri; kişinin akıl hastalığı ve akıl zayıflığı, alkol ve uyuşturucu bağımlılığı veya bunlara benzer sebepler ve bazı hallerde özgürlüğü kısıtlayıcı ceza almış olması, son olarak da kişinin kendi isteği ile kısıtlanmayı talep etmesi halleridir.59 Kural olarak kısıtlı kişi adı ve hesabına hukuki işlemleri kanuni temsilcisi gerçekleştirir.60 Tezin asıl konusunu da oluşturan kısıtlı kişilerin temsiline ilişkin detaylı açıklama II. Bölümde yer almaktadır.61 1.2.1.1.3. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak 56 Dural / Öğüz, s. 53 ; Zeytin / Ergün, s. 84. 57 Zeytin / Ergün, s. 85. 58 Gençcan, Ömer Uğur, Vasilik Hukuku, Yetkin Yayınevi, (2022), (Kısaltma: Gençcan, Vasilik Hukuku), s. 241. 59 Öztan, Kişiler Hukuku, s. 1548. 60 Zeytin / Ergün, s. 85. 61 Bkz. II. Bölüm. 14 TMK m. 13’te olumsuz biçimde gerçekleştirilen tanıma göre ayırt etme gücüne sahip olmak; yaşının küçüklüğü nedeniyle veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da benzer sebeplerle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmamaktır. 62 Doğal bir kavram olan ayırt etme gücü gerçek kişideki belli bir psikolojik olgunluğu gösterir ve esasen muhakeme etme gücünün, iradenin varlığını ifade etmek için kullanılmaktadır. 63 Doktrinde ayırt etme gücü, bir gerçek kişinin fiil ve işlemlerini anlamlarını, sonuçlarını, kapsam ve etkilerini görerek seçebilme ve bunlara uygun olarak iradi olarak hareket edebilme yeteneği olarak tanımlanmaktadır.64 Ayırt etme gücü fiil ehliyetinin en önemli koşuludur.65 Kanun koyucunun TMK m. 15’te hükme bağladığı üzere kişi fiil ehliyetinin ergin olmak ve kısıtlı olmamak şeklinde tanımlanan diğer iki şartını haiz olsa dahi ayırt etme gücü bulunmadığı takdirde ve kanundaki ayrık haller saklı kalmak şartı ile ehliyetsizdir. 66 Ayırt etme gücüne sahip bir kişi ise ergin olmasa ya da kısıtlı bulunsa dahi kendisini lehine ve aleyhine bir takım hukuki işlemlerde bulunabilmektedir. 67 Ayrıca belirtmek gerekir ki ergin olmak ve kısıtlı olmamak objektif/ şekli koşullarken ayırt etme gücüne sahip olmak ise psikolojik, zihinsel bir koşul olduğundan subjektif bir koşuldur, eksikliği kişinin işlemlerinin hukuki sonuçlarının devreye girmesini engellemektedir.68 Ayırt etme gücü nispi bir kavramdır ve varlığı veya yokluğu genel olarak kişinin yapmış olduğu hukuki fiile göre saptanmalıdır.69 Ayırt etme gücünü ortadan kaldıran haller kanunda tahdidi olarak sayılmış değildir.70 Küçüklük, akıl hastalığı, akıl zayıflığı ve 62Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 324 ; Dural / Öğüz, s. 57 ; İkizler / Tüzüner, s. 325 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 141 ; Zeytin / Ergün s. 83., 63 Dural ; Öğüz, s. 57 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 216 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 142. 64Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 286 ; İkizler/ Tüzüner, s. 325 ; Oğuzman/ Seliçi/ Özdemir, s. 82. 65 Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 215 ; Zeytin/ Ergün s.83. 66 Erkan / Yücer, s. 514 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 216. 67 İkizler / Tüzüner, s. 325 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 215. 68 Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 215 69 Helvacı / Erlüle, s. 70. 70 Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 55. 15 sarhoşluk şeklinde örnekleme olarak sayılan durumlarda karine olarak kişinin ayırt etme gücüne sahip olmadığı kabul edilmektedir.71 Ayırt etme gücünün bulunmadığı karinesinin aksinin ispatlanması ise her zaman mümkündür. Bazı hukuk sistemlerinde ayırt etme gücünün var olduğunun kabulü için yaş sınırlamaları mevcutken, bazı ülkelerde ise ayırt etme gücüne ilişkin herhangi bir yaş sınırı öngörülmüş değildir. Örneğin Roma hukukunda buluğa ermemiş kişiler; ayırt etme gücünün hiç var olmadığı kabul edilen sıfır- yedi yaş küçükler ve hala çocukluk yaşını geçmemiş olmasına rağmen ayırt etme gücü var kabul edilen küçükler olarak ikiye ayrılmıştır.72 Günümüzde de Almanya örneğinde ayırt etme gücüne ilişkin dereceli bir sistem kabul ederek yedi yaşı sınır olarak belirlemiş ve bu yaşın altındaki kişilerin73 her şartta hukuki işlem ve haksız fiil ehliyetinden yoksun oldukları belirtilmiştir. (BGB Art. § 104, 828) Bazı kanun sistemleri ise ayırt etme gücüne ilişkin direkt bir yaş sınırı çizmekten kaçınmış bunun yerine ayırt etme gücünün her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 74 Türk hukuk sistemi de ayırt etme gücüne ilişkin herhangi bir yaş sınırı öngörmeyi tercih etmeyen sistemlerdendir, yaş küçüklüğü çocuğun akla uygun hareket etme becerisini etkilediği ölçüde ayırt etme gücünden yoksunluğa sebep olmaktadır.75 Bu haller dışında kalan başkaca durumlarda ise her subjektif durum ayrı ayrı değerlendirilerek kişinin temyiz kudretine sahip olup olmadığı tartışılmalıdır.76 1.2.1.2. Fiil Ehliyetinin Dereceleri Ayırt etme gücüne sahip ve aynı zamanda kısıtlı olmayan her ergin bireyin tam fiil ehliyetine sahip olduğunu söylemek mümkündür.77 Ne var ki fiil ehliyetine dair tüm şartların bir kişide her zaman kül halinde varlığından ya da yokluğundan söz etmek 71 Akipek / Akıntürk / Ateş Karaman, s. 306 ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 217 ; Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 67 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 145. 72 Karadeniz Çelebican, Roma Hukuku, s. 205. 73 Erkan / Yücer, s. 490. 74 Akipek / Akıntürk/ Ateş, s. 304. 75 Dural / Öğüz, s. 58 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 144. 76 Erkan / Yücer, s. 492. 77 Akipek/ Akıntürk / Ateş, s. 30. 16 mümkün olmamaktadır. Bazen bir kişi fiil ehliyetine sahip olmasının şartlarından bir ya da ikisine sahip olduğu halde bir tanesine sahip olmayabilmektedir. Böyle bir ihtimalde bu kişinin ehliyetin şartlarından hiçbirine sahip olmayan bir kişi ile aynı derecede fiil ehliyetine sahip olduğundan ya da olmadığından bahsetmek hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu bakımdan kişilerin fiil ehliyetinin şartlarından kaç tanesini/ hangilerini haiz olduğuna bağlı olarak farklı fiil ehliyeti dereceleri bulunmaktadır. Aksinin kabulü kişilerin haklarının ihlaline vücut verecektir örneğin, küçüklerin salt küçük olmaları dolayısı ile fiil ehliyetinden tümden yoksun olduklarının kabulü 17 yaşındaki bir kişi ile yeni doğmuş bebeği aynı kefeye koymak olacağından temyiz kudretine sahip bir küçüğün fiil ehliyetinin derecesinin bir bebeğinkinden farklı olduğunu kabul etmek zorunluluğu izahtan varestedir. Aynı şekilde ayırt etme gücüne sahip, ergin ve fakat savurganlığı dolayısı ile kısıtlanmış bireylerin tüm hukuki işlemlere ehil olduğundan bahsedilemeyecektir. Kanun koyucu da kişilerin ehliyet derecelerine göre farklı kategorilerde olduğunu düzenlemiştir. Bu düzenlemeye göre kişiler fiil ehliyetinin derecelerine göre dört kategoriye ayrılmıştır bunlar; sınırlı ehliyetliler, sınırlı ehliyetsizler, tam ehliyetsizler ve tam ehliyetlilerdir.78 1.2.1.2.1. Tam Ehliyetliler İlk kategorideki kişiler TMK m. 10’da tanımı yapılan ayırt etme gücüne sahip, kısıtlı olmayan ergin kişilerdir.79 Bu kişilerin fiil ehliyetinin içinde değerlendirilen hukuki işlem ehliyeti, tasarruf ehliyeti, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti gibi ehliyetlerin tamamına sahip oldukları kabul edilir. Bu kişiler her türlü hukuki işlemi bizzat kendileri yapabilecekleri gibi her türlü haklarını da tek başlarına kullanabilir kendilerini her türlü hak ve borç altına sokabilirler. 80 78 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 302 ; Dural / Öğüz, s. 65., 79 Öztan, Kişiler Hukuku, s. 165. 80 Helvacı / Erlüle, s. 68. 17 1.2.1.2.2. Sınırlı Ehliyetliler TMK m. 429’da kısıtlanması için yeterli sebep bulunmasa dahi fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin kişilere kanunda sayılan belirli konularda görüşü alınmak üzere bir yasal danışman atanabileceği düzenlemesi yer almaktadır. Bu kişilere sınırlı ehliyetli kişiler adı verilir, sınırlı ehliyetlilerin ayırt etme gücünün karine olarak varlığı kabul edilir. 81 Aslında sınırlı ehliyetliler tam ehliyetli olmalarına rağmen bazı özel durumları nedeni ile ve bazı özel işlemleri için kendilerine yasal danışman atanmış kimselerdir. 82 Bu kişiler kanunda belirtilen işlemleri ancak yasal danışmanın onayı ile gerçekleştirebildiklerinden ehliyetlerinin var olduğu ancak sınırlı olduğu kabul edilmektedir.83 Doktrinde bir görüş bu kişilerin aslında ehliyetlerinde bir sınırlandırma olmadığını, yalnızca bazı işlemlere yasal danışmanın da katılması istenildiğinden sınırlı ehliyetlileri ayrı bir grup olarak kabul etmemektedir.84 1.2.1.2.3. Sınırlı Ehliyetsizler Fiil ehliyetinin en önemli şartı, ayırt etme gücüne sahip olmaktır. 85 Bu güce sahip kimse kendi lehine hak ve aleyhe borçlar yaratabilme kudretini haizdir. TMK m.13’e göre karine olarak ayırt etme gücünden yoksun olduğu kabul edilen küçükler ve kısıtlıların da gerçek durumda ayırt etme gücüne sahip olması mümkündür. TMK m. 16 işte böyle bir durumda ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıları diğer küçük ve kısıtlılardan ayırmış bu kişileri sınırlı ehliyetsizler şeklinde ayrı bir kategoride değerlendirmiştir. 86 Kural bu kişilerin ehliyetsiz olması, istisna ise ehliyetli olmalarıdır.87 Sınırlı ehliyetsiz olarak kabul edilen bu kişilerin fiil ehliyetleri sınırlı olarak var olsa da yine de tam değildir. 88 Bu kişiler kendilerini borç altına sokmayan işlemleri tek başlarına yapabilir, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları tek başlarına kullanabilirler ancak velayet altındaki küçük ve vesayet 81 Akipek / Akıntürk / Ateş, s 293. 82 Zeytin / Ergün, s. 85. 83 Akipek/ Akıntürk/ Ateş, s. 335 vd.; Zevkliler/ Acabey s. 284 vd. ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 221 vd. 84 Dural / Öğüz. s. 65 vd. ; Kılıçoğlu, Medeni Hukuk, s. 267; Serozan, Medeni Hukuk, s. 430 vd. 85 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 321. 86 Dural / Öğüz, s.84 ; Köprülü, Bülent / Kaneti, Selim, Aile Hukuku, s. 253. 87 Dural / Öğüz, s. 85 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 190. 88 Helvacı / Erlüle, s. 77. 18 altındaki ayırt etme gücüne sahip kısıtlı kendilerini borç altına sokan her türlü işlemi yalnızca veli ya da vasilerinin rızası ile gerçekleştirebilmektedir.89 Sınırlı ehliyetsiz kişilerin gerçekleştirmesi kanunda açıkça yasak olan kefalet, bağışlama, vakıf kurma işlemleri dışındaki diğer işlemleri ise TMK m. 16 uyarınca velilerinin işleme izin ya da onay vermesi ile geçerli hale gelebilmektedir. 90 Yani ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar kendilerini borç altına sokmayan işlemleri de yasal temsilcileri olmaksızın gerçekleştirebilirler. 1.2.1.2.4. Tam Ehliyetsizler Tam ehliyetsizler ayırt etme gücünden yoksun olmakla fiil ehliyetine kanundaki istisnalar saklı kalmak suretiyle sahip olmayan kişilerdir.91 TMK m. 13’te sayılan yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı ya da sarhoşluk ve bunlar gibi sebepler dolayısı ile fiil ehliyetinden mahrum olan bu kişilerde fiil ehliyetinin yokluğunun kaynağı “ayırt etme gücünden yoksunluktur”. Bu kişiler hiçbir şekilde hukuki bir sonuç doğuracak bir irade beyanında bulunamayacak, bu kişilere yöneltilen irade açıklamalarına da hiçbir sonuç bağlanamayacak kimselerdir. 92 Kişiler kendi istekleri ile fiil ehliyetinden feragat edemeyecektir, tam ehliyetsizliğin yegane dayanağı kanundur. Kanundan kaynaklanmayan bir sebebe dayalı olarak kişiler kendi hukuki işlemleri ile tam ehliyetsiz olduklarını iddia ve ispat edemeyeceklerdir. 93 Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin hukuken geçerli bir irade açıklamasında bulunamayacağı kabul edildiğinden bu kişilerin ister tek taraflı olsun ister her iki tarafa da borç yükleyen işlemler olsun hukuki işlemleri tek başlarına yapabilmelerine imkan 89 Öztan, Kişiler Hukuku, s. 191. 90 Helvacı / Erlüle, s 77. 91 Açıkgöz, s. 180 ; Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 303 ; Çınar Şahintürk, Berna, Ehliyetsizlerin Haksız Fiil Sorumluluğu, Kocaeli Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, (Kocaeli 2023), s. 15 ; Dural / Öğüz, s. 69 ; Erkan / Yücer, s. 514 ; Hoşer Öğüt, Hande, Ayırt Etme Gücünden Yoksun Olanlar Bakımından Tıbbi Müdahaleye Rıza, İzmir Ekonomi Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, (İzmir 2022), s.77 ; İkizler / Tüzüner, s. 328 ; Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 85 ; Öztan, Kişiler Hukuku , s. 167 ; Sezgin, Sedat, Vesayet Altındaki Kişinin Vasi Rızası Gerektirmeksizin Bizzat Yapabileceği İşlemler, Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1, (2022), s.54 ; Zeytin / Ergün s. 87. 92 Dural / Öğüz, s. 69 ; Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 85. 93 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 304. 19 yoktur, zira tam ehliyetsizler, gerçekleştirmiş oldukları fiil ve işlemlerin sonuçlarını kavrayabilecek akli melekelere sahip değildirler. İşlemin geçersizliğinde ne yaş küçüklüğü ne de kısıtlılık kararının alınıp alınmamış olması gibi etkenler incelenir, bu kişilerin işlemleri ayırt etme gücünden yoksunluk sebebi ile sakattır.94 Haksız fiillerinden sorumlu değillerdir, dava açma ehliyetleri yoktur. 95 Ayırt etme gücünden yoksunluğun dayandığı sebep ya da geçici veya kalıcı olmasının fiillerin hukuki sonucuna bir etkisi bulunmamaktadır.96 Tam ehliyetsizler işlemlerini ancak bir yasal temsilci aracılığı ile gerçekleştirebilmektedirler. 97 Yasal temsilci genel olarak; ayırt etme gücünden yoksun kişi küçük ise velisi, ergin kişiler için ise mahkemece kısıtlılık kararı ile birlikte atanan vasidir.98 TMK m. 15’te açıklandığı üzere tam ehliyetsizlerin tek başlarına gerçekleştirdikleri işlemleri hukuki sonuç doğurmamaktadır.99 Yine aynı maddede bu hukuki sonuç doğurmama yaptırımının kanunda gösterilen ayrık durumlarda geçerli olmadığı belirtilmiştir. 1.2.2. Engellilerin Fiil Ehliyetinin İncelenmesi Engelliliğin tanımı yapılmasa da çeşitlerine göre tasnifi mümkündür. Bu tasnifler genelde dil ve konuşma, görme, duyma, kronik hastalıklar gibi fizyolojik engeller ve ruhsal / zihinsel olmak üzere yapılmaktadır. 100 Bu tasniflerden engelinin kaynağı fizyolojik olan kişilerin fiil ehliyeti bakımından durumları incelenecek olursa bu kişilerin TMK m. 10’da sayılan ayırt etme gücüne sahip olma, erginlik ve kısıtlı olmama gibi genel şartları bünyelerinde haiz olmakla herkes gibi fiil ehliyetine sahip oldukları kabul edilecektir. Engellilik biçimi sadece fiziksel olan ve 94 Erkan / Yücer, s. 498 ; Öztan, Kişiler Hukuku, s. 169. 95 Helvacı / Erlüle, s. 73. 96 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 304. 97 Oğuzman / Seliçi / Özdemir, s. 82 ; Öztan, Bilge, Aile Hukuku, 6. Baskı, Turhan kitapevi, (2015), s. 184 ; Zeytin / Ergün, s. 87. 98 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 305. 99 Zeytin / Ergün s. 87. 100 Ünal, s. 236. 20 kol, bacak gibi kişinin zihinsel gelişim ile direkt ilişkili olmayan uzuvlardan kaynaklı bir engellilikte kişilerin fiil ehliyetlerine ilişkin olarak salt bu engel halinden kaynaklanan ayrıca bir araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Körlük, sağırlık ya da dilsizlik gibi kişinin çevreyi algılama ve değerlendirme gücünde etkisi bulunan fiziksel engellilik hallerinin kişilerin akıl hastası ya da akıl zayıfı olarak değerlendirilmesini gerektirecek ölçüde ağır durumlar olmadığından bu kişilerin de genel anlamda ayırt etme gücüne sahip oldukları ve somut olaya göre değerlendirme yapılması gerektiği doktrinde ağırlıklı görüştür.101 Azınlıkta ve eskide kalan bir diğer görüş ise bu türden fiziksel engellilik hallerinin bizzat ayırt etme gücünü etkilediğinden bahisle direkt olarak akıl zayıflığı kategorisinde değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur.102 Açıklandığı üzere uzuv kaybı gibi kişinin direkt olarak bilişsel gelişimini etkilemeyen fiziksel engelli halleri için kanundan doğan mutlak bir kısıtlılık hali öngörülmemiş olup bu kişiler TMK m. 48 düzenlenen istek üzerine kısıtlama hükmüne dayanarak engellilik veya ağır hastalıkları sebebi ile ve işlerini gerektiği gibi yürütemediklerini ispatladıkları takdirde kendileri haklarında kısıtlılık kararı alınmasını talep edebileceklerdir. Bu hal dışında fiziksel engellilerin ya da hasta kişilerin103 bu halleri dolayısı ile direkt olarak fiil ehliyetlerinin kısıtlanması gibi bir durum söz konusu değildir.104 101 Erkan / Yücer, s. 492 ; Zevkliler / Acabey, s. 233 ; Hoşer / Öğüt, s. 11., Y3HD T: 11.05.1992, E.1992/2363, K.1992/5457 sayılı kararında kanunun sağır ve dilsizliği ayırt etme gücünü kaldıran haller arasında saymadığından sağır ve dilsizlerin salt cahil olacağı gibi bir kabul ile vasiyet yapamayacakları kanaatinin insan onuru ile bağdaşmayacağına hükmetmiştir. Ayrıca kişinin sağır ve dilsiz olması ya da okuma yazma bilmemesi dolayısı ile ehliyetsiz sayılamayacağına ilişkin HGK T. 25.10.2022, E. 2021/284, K. 2022/1371. ( https://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/somut-olayda-sagir-dilsiz- okuryazar-olmayan-ve-iletisime-tamamen-kapali-kisitlinin-el-yazisiyla-yazmis-oldugu-feragati- gecersizdir , E.T: 30.04.2024) 102 Özsunay, Ergun, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, 1. Baskı, Sulhi Grab Matbaası, (İstanbul 1977), s. 37. 103 Y8HD T. 15.01.2018, E. 2017/8095, K. 2018/ 410 sayılı kararında diyabet hastası kişi hakkında akıl hastalığı nedeni ile kısıtlanma talebi ile açılan davada alınan adli tıp raporunda kişinin ağır ve kronik hasta olduğunun tespiti ile başlayıp komada değil ise dinlenilmesi gerektiği görüşü ile biten rapora istinaden kurulan kısıtlılık kararının eksik incelemeye dayandığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. ( https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T: 30.04.2024) 104 Y14HD T. 26.11.2020, E.2016/16856, K.2020/7823 sayılı kararı ile ayırt etme gücünün nispi bir kavram olduğuna ve eyleme işleme göre değişeceğine, bu sebeple her somut olayda yetkili sağlık kurullarından rapor alınması gerektiğine dikkat çekmiştir. ( https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T: 30.04.2024) https://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/somut-olayda-sagir-dilsiz-okuryazar-olmayan-ve-iletisime-tamamen-kapali-kisitlinin-el-yazisiyla-yazmis-oldugu-feragati-gecersizdir https://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/somut-olayda-sagir-dilsiz-okuryazar-olmayan-ve-iletisime-tamamen-kapali-kisitlinin-el-yazisiyla-yazmis-oldugu-feragati-gecersizdir https://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/somut-olayda-sagir-dilsiz-okuryazar-olmayan-ve-iletisime-tamamen-kapali-kisitlinin-el-yazisiyla-yazmis-oldugu-feragati-gecersizdir https://karararama.yargitay.gov.tr/ https://karararama.yargitay.gov.tr/ 21 Zihinsel engelliliğe gelindiğinde ise; fiziksel engellilikten farklı olarak zihinsel engelin, kişinin bilişsel süreçlerini doğrudan etkilediği açıktır. Dolayısıyla bu kişilere ilişkin uyuşmazlıklarda mahkemenin TMK m. 10’da belirtildiği şekli ile zihinsel engellinin akla uygun hareket edebilme yeteneğinin mevcut olup olmadığına dair mutlaka bir araştırma yapması gerekmektedir. 105 Mahkeme uygulamalarında zihinsel engellilik sebebi ile kişinin ayırt etme gücünden yoksun olduğuna dair alınan raporlar doğrultusunda bu kişilerin TMK m. 405 kapsamında akıl hastalığı ve akıl zayıflığı nedeni ile kısıtlanmasına karar verildiği görülmektedir.106 107 Türk Dil Kurumuna göre düşünme, anlama, kavrama, karar verme, önlem alma, insanlarla ilişki kurma vb. yeteneklerdeki eksiklik veya bozuklukla kendini gösteren hastalıkların genel adı; ruh hastalığı108 olarak tanımlanan kişideki ruhsal bütünlüğün bozulması halini ifade eden akıl hastalığı,109 kendisine hukuki sonuçlar bağlanmış tıbbi bir terimdir. Akıl hastalığı tıbben ise kişinin ayırt etme gücünü ortadan kaldıran ruhsal bozukluk olarak tanımlanabilmektedir. 110 Tıp bilimi akıl hastalığını ruh hastalığı/bozukluğu ile eş anlamlı olarak tanımlamaktaysa da hukuken her ruh hastalığının kısıtlanma sebebi olan akıl hastalığı olarak kabul edilmediği görülmektedir. 111 Akıl hastalığı hukuken kısıtlanma sonucu doğuran ciddi bir kurum olup TMK m. 405’e göre kişi hakkında ancak resmi sağlık kurul raporu ile kanıtlanmış ve bakımı, gözetimi 105 Zeytin / Ergün, s. 83. 106 Öztürk, Asuman, Vesayet Davası Nedeniyle Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı’na yapılan Başvuran Olguların Değerlendirilmesi, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Uzmanlık Tezi, (2020)., s.74. 107 Boşanma davasına ilişkin incelemede Y2HD T. 26.09.2018, E. 2016/23158, K. 2018/10085; “… davalı erkeğin "zeka geriliği nedeniyle akli dengesinin akıllıca yaşam sürmesi için yeterli olmadığı, hastalığının sürekli olduğu ve vasi tayini gerektiği!" gerekçesiyle vesayet altına alınmasının uygun olduğu şeklinde rapor düzenlemiştir. Yine dosyadan anlaşıldığı üzere davalı erkeğin 1990 yılına ait .... tarafından düzenlenmiş "ileri derece debilite" tanısı ile askerliğe elverişsiz olduğuna yönelik raporunun bulunduğu, yine davalı erkeğin 1993 tarihli raporu sonucu 2022 sayılı yasadan kaynaklı engelli aylığı aldığı anlaşılmaktadır…” şeklindeki tespite devamla zeka geriliğinin ayırt etme gücünü etkilediği şeklinde hüküm kurmuştur., Aynı yönde Y2HD T. 03.10.2016, E. 2015/18655, K. 2016/13334 kararında hafif derece zeka geriliğinin de akıl zayıflığı olarak kabul edilmesi gerektiği ve hukuki ve fiil ehliyetinin bulunmadığına hükmetmiştir. ( https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T: 28.04.2024) 108 https://sozluk.gov.tr/ E.T: 12.12.2023. 109 Bayındır, Sinan, Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı, Legal Yayınevi, (Nisan 2016). s. 11. 110 Türkiye Bilimler Akademisi (TÜBA) : Türkçe Bilimler Sözlüğü, Ankara, 2011. s. 25 111 Gençcan, s. 236. https://karararama.yargitay.gov.tr/ https://sozluk.gov.tr/ 22 için başkalarının sürekli yardımına muhtaç olan kimse hukuken akıl hastası olarak kabul edilmekte ve kısıtlanmaktadır. Doktrinde de akıl hastaları, sürekli olarak psişik rahatsızlık içinde bulunan kişiler olarak tanımlanmaktadır. 112 Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Yönetmeliği uyarınca alınacak sağlık kurulu raporunda kişideki zeka işlev bozukluğu yani zihinsel engel derecesi kişinin IQ seviyesine göre değerlendirilmektedir. Yönetmeliğin eklerinde yer alan tabloya göre 113 eğer kişinin IQ seviyesi 70-80 arasındaysa sınırda mental kapasiteye sahip olduğu; kişide IQ seviyesi 50-69 arasındaysa hafif zeka işlev bozukluğu, IQ seviyesi 35-49 arasındaysa orta düzey zeka işlev bozukluğu, IQ seviyesi 20- 34 arasındaysa ağır seviyede zeka işlev bozukluğu ve IQ 20’nin altında ise çok ağır zeka işlev bozukluğu olduğu değerlendirileceği yer almaktadır. Bu ayrıma göre %50 ve daha yüksek oranda mental retardasyon mevcut olan zihinsel engelli kimseler ayırt etme gücünden tam olarak yoksun ve tam bağımlı kabul edilmekte sağlık kurulu raporları da buna uygun olarak düzenlenmektedir.114 Çalışmanın da konusunu %50 ve daha fazla engel oranı ile malul olan tam ehliyetsiz zihinsel engelliler oluşturmaktadır. Çalışma boyunca zihinsel engelliler kavramı %50 ve daha yüksek oranda engelli olup tam bağımlı değerlendirilen kişileri karşılamak için kullanılmıştır. Bu noktada sağlık kurulu raporu ile sabit her zihinsel engelin kanuni kapsamda akıl hastalığı nedeni ile kısıtlanma nedeni olduğu aşikar olsa da her akıl hastalığı ya da akıl zayıflığının zihinsel engellilik anlamına gelmediğini de belirtmek gerekir.115 Akıl hastalığı ya da akıl zayıflığı nedeni ile kısıtlama bir üst başlık olarak kullanılmaktadır. Örneğin sosyopati bir akıl hastalığıdır ve başkalarının güvenliğini tehlikeye sokmaları nedeni ile sosyopatiyle malul kişilerin kısıtlanması mümkünse de bu kişilerin zihinsel engelli oldukları anlamına gelmemektedir. Zira zihinsel engelliliğin unsurlarından biri 112 Kılıçoğlu, s. 561. 113 https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/02/20190220-2-1.pdf (E.T: 22.07.2024) 114 Kızılay Çankaya, Pınar / Bakar Kahraman, Burcu, Engelli Sağlık Kurulu Raporlarının Psikiyatrik Açıdan İncelenmesi ve Yönetmelik Değişikliği İle Ortaya Çıkan Farklılıkların Araştırılması, Psikiyatride Güncel Yaklaşımlar Dergisi, (2021), s. 194. 115 Erkan / Yüceer, s. 491. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2019/02/20190220-2-1.pdf 23 olan kendi işlerini görememek bu kişiler için söz konusu değildir. Bu kişiler akıl hastalığı ile malul olsalar dahi işlerini tek başlarına görebildikleri ve başkaları için tehlike oluşturmadıkları takdirde haklarında bir kısıtlılık kararı da alınamayacaktır. 116 Ayırt etme gücünden yoksun olmaya bağlanan sonuç önceki bölümlerde açıklandığı üzere ehliyetsizliktir ve bu ehliyetsizliğin derecesi tam ehliyetsizliktir.117 Bu nedenle hukuki işlemin gerçekleştirildiği veya haksız fiilin vuku bulduğu esnada bu kişilerin ayırt etme gücüne sahip olduğunu iddia eden kişi bu iddiasını ispatla yükümlü tutulmuştur.118 Tam ehliyetli hakkında verilen kısıtlılık kararı yenilik doğurucu, tam ehliyetsiz kişi hakkında verilen kısıtlılık kararı tespit hükmü niteliğindedir.119 Bu sebeple fiziksel engelli kişi hakkında verilecek bir kısıtlılık kararı inşai bir kararken, zihinsel engelli birey hakkında alınacak bir kısıtlılık kararı tespit hükmü niteliğinde olmaktadır. Eğer ki kişinin zihinsel engel durumu onu ayırt etme gücünden yoksun bırakıyorsa işte bu halde kişi hakkında kısıtlılık kararı verilecek ve malumun ilamı olan bu karar ile kişi ehliyetinden yoksun olduğu tespit olunacaktır. Ayırt etme gücünden yoksun zihinsel engelli bireylerin dahil olduğu fiil ehliyeti kategorisi olan tam ehliyetsizlerin hukuki işlemleri ve bu işlemlerin akıbeti hususunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır. TMK m. 15’te “... ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz” denilmektir. Madde düzenlemesine göre Kanun kısıtlı bir kimsenin gerçekleştirmiş olduğu hukuki işlemlerinin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulduğu belirtmek istemişse de yaptırım olarak belirtilen hükümsüzlüğün türünün ne olduğu konusunda madde metninde bir açıklık bulunmamaktadır. Buna rağmen doktrinde ekseriyetle ve mahkeme içtihatlarınca120 bu hükümsüzlüğün “kesin hükümsüzlük” olduğu kabul edilmekteyse de 121 bazı görüşlerce ise yaptırımın kötü 116 Gençcan, Vasilik, s. 298 ; Kılıçoğlu, s. 561. 117 Dural / Öğüz, s. 69. 118 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 306. 119 Hatemi, Kişiler Hukuku, s. 199 ; İyilikili, Ahmet Cahit, s. 182 120Y12HD 20.10.2009 T., 2009/10918 E., 2009/19699 K., (https://www.istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=6605 E.T. 10.07.2024), Y3HD T. 19.06.1958, E. 1958/4448 K. 19558/3830. (https://karararama.yargitay.gov.tr/ E.T. 10.07.2024) 121 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 311 ; Dural / Öğüz, s. 69 ; Zeytin / Ergün s. 87. https://www.istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=6605 https://karararama.yargitay.gov.tr/ 24 niyetli olan aleyhine iptal edilebilirlik olarak kabul edilmesi gerektiğini savunulmaktadır.122 O halde ayırt etme gücünden yoksun oldukları tespit olunan, tam ehliyetsiz zihinsel engelli kişilerin tek başlarına gerçekleştirmek istedikleri hukuki işlemlerin hüküm ve sonuçlarının ne olacağına dair TMK m. 15 hükmünün yaptırımına ilişkin detaylı bir açıklama yapılmasında fayda vardır. 1.2.2.1. Klasik Görüş Klasik görüşte, kural olarak tam ehliyetsizin hukuki işlemi ne kadar akla uygun, mantıklı ya da makul görünürse görünsün TMK m. 15 hükmüne göre mutlak olarak hükümsüzdür.123 Ayrıca sonradan yasal temsilcinin onam (icazet) vermesi ile ya da kişinin ayırt etme gücünü sonradan kazanması ve işlemin iradesine uygun olduğunu beyan etmesi gibi yollarla geçerli bir hukuki işlem haline gelmesine imkan bulunmamaktadır. 124 Kesin hükümsüzlük işlemle ilgili herkesçe ileri sürülebilmektedir ve hatta kimse tarafından ileri sürülmese dahi kamu düzeninden olduğu için hakim kendiliğinden kesin hükümsüzlüğü göz önünde bulundurmalıdır.125 Klasik görüş mutlak butlan yaptırımını koşulsuz olarak uygulamaktadır. İşlemin tam ehliyetsizin lehine olması da bu durumu değiştirmemekte ve karşı tarafın iyi ya da kötüniyetli olmasının klasik görüş açısından bir önemi bulunmamaktadır.126 Fiil ehliyeti olmayan kişinin işleminin kesin hükümsüz olduğu işlemin tüm ilgililerince ileri sürülebilir, ileri sürülmese dahi hakimce re’sen dikkate alınır.127 Bu kişiler bizzat ehliyetsizin kendisi, yasal temsilcisi, işlemin karşı tarafı, işlemin her iki tarafının 122Erkan / Yücer, s. 500. Bkz. bölüm: 1.2.2.2 Modern Görüş. 123 Dural / Öğüz, s. 70. 124 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 309. 125 Oğuzman / Öz, s. 185. 126 Y1HD 09.04.2008 T., 2008/2021 E., 2008/45808 K. Sayılı kararında tam ehliyetsize yaptığı satışın geçersizliğini ileri sürerek hükümsüzlüğün tespitini isteyen davacının davasının kabulü ile; işlem tarihlerinde ehliyetsiz olduğu alınan adli tıp raporu ile sabit olan davalının, davacı ile yaptığı satış işleminin geçersiz olduğu ve temellük etmediği taşınmazı üçüncü kişiye satmasının da geçersiz bir işlem olduğuna hükmederek üçüncü kişinin iyiniyet iddiasının da dinlenmeyeceğini ifade etmiştir. (https://www.lexpera.com.tr/ E.T. 29.06.2024) 127 Helvacı / Erlüle, s. 74. https://www.lexpera.com.tr/ 25 mirasçıları işlemin mutlak butlanını ileri sürerek kesin hükümsüzlüğün tespit edilmesini talep edebilecektir. 128 Kesin hükümsüzlük yaptırımı sadece hukuki işlemler açısından değil, hukuki işlem benzeri fiilleri açısından da geçerlidir ve işlem ne zamanaşımı ile hak kazanımı ile ne daha sonra ayırt etme gücünün kazanılması ile ne de yasal temsilcilerin izin ya da onayı ile geçerli hale gelebilecektir.129 Klasik görüşte işlemin mutlak butlanla sakat olduğunun kabul edilmesi tam ehliyetsize sağlanan korumanın mutlaklığından kaynaklanmaktadır ancak bu korumanın her zaman hukuki işlemlerin mutlak olarak batıl olması ile sağlanması mümkün olmamaktadır. Mutlak butlanın herhangi bir süre sınırı olmaksızın ilgili herkesçe ve hatta re’sen dahi dikkate alınabilecek130 olunması bazı durumlarda işlemi gerçekleştiren tam ehliyetsizin aleyhine sonuç doğurabilecektir. Tam ehliyetsizin lehine olan bir işlem hakkında işlem üzerinden geçen uzun bir süre sonra mirasçılar tarafından mutlak butlanı ileri sürmesi halinde seneler sonra tam ehliyetsizin yapmış olduğu bir ölüme bağlı tasarrufun geçersiz olduğunun tespit olunmasının tam ehliyetsizi koruduğundan bahsetmeye pek imkan bulunmadığı gibi görüşler131 klasik görüşe tepki olarak hem doktrin hem de Yargıtay tarafından ileri sürülmüştür. Bu görüşler modern görüş başlığı altında incelenmektedir. 128 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 310 ; Dural / Öğüz, s. 69., Y1HD T. 18.10.2021, E. 2021/1325, K. 2021/5679 sayılı kararında ehliyetsiz kişinin akıl sağlığı yerinde olduğuna dair tek hekim raporu olsa dahi vermiş olduğu vekaletname ile yapılan işlemin geçersiz olduğu hususunda herhangi duraksama olmadığı görüşü ile miras bırakanın vekaleti ile yapılan temliğin gerçekleştiği tarihte tam ehliyetsiz olduğu gerekçesi ile tapu iptal tescil davasının kabulüne vermiştir. (https://www.lexpera.com.tr/ E.T. 18.07.2024). 129 Helvacı / Erlüle, s. 74. 130 Y18HD T. 22.12.2014, E. 2014/9990, K. 2014/18789 sayılı kararında (bozma) “Vesayet hakkındaki hükümler kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece davacıya duruşma günü de tebliğ edilmek suretiyle kendiliğinden bu yönde araştırma yapılması, gösterdikleri takdirde tüm delilleri toplanıp değerlendirmesi, öncelikle akıl hastalığı iddiası yönünden rapor alınması, kısıtlı adayının rapor alınması hususunda kendi başvurusu bulunmazsa mahkemece zabıta marifetiyle hakkında rapor aldırılarak gerekli incelemenin yapılması, akıl hastalığı bulunmadığının tespit edilmesi halinde savurganlık ve malvarlığını kötü yönetim sebebiyle gerekli araştırmanın yapılarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken…” ( https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T. 18.07.2024). 131 Dural / Öğüz, s. 80 ; Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Kanunu, Cilt I, Doğan kardeş Matbaası, (İstanbul 1956), (Kısaltma: Velidedeoğlu, Cilt I), s. 65 ; Özsunay, s. 61, YİBK T. 09.03.1955, E. 1954/22, K. 1955/2 sayılı kararında mümeyyiz olmayan kimsenin temyiz kudretini haiz olsa idi yine de aynı şekilde hareket edecek olduğu söylenebiliyorsa ehliyetsizlikten bahisle muamelenin hükümsüzlüğünü ileri sürülememesi gerekir şeklinde hüküm kurmuştur. https://www.lexpera.com.tr/ E.T. 18.07.2024). https://www.lexpera.com.tr/ https://karararama.yargitay.gov.tr/ https://www.lexpera.com.tr/ 26 Bu bilgiler ışığında belirtmek gerekir ki zihinsel engelli bir kişinin bir eşyayı bir yerden bir yere taşımak şeklinde bir hizmet ifa etmek ve bu edim karşılığında bir miktar para ödemesi almak üzere anlaştığı fiil ehliyetine sahip bir kişi ile arasındaki sözleşme kesin olarak hükümsüzdür. Kesin hükümsüzlüğe rağmen engelli kişi kendi edimini ifa ettiğinde fiil ehliyetini haiz kişi ödeme yapmak yerine hukuki işlemin hükümsüzlüğünü ileri sürebilecek bu yolla engelli kişinin hizmetinin karşılıksız kalması gibi bir sonuç doğabilecektir zira taşımacılık bir kez gerçekleştirildiğinde iadesi mümkün bir edim değildir. 1.2.2.2. Modern Görüş Tam ehliyetsizin hukuk kuralları çerçevesinde gerçekten korunduğundan bahsedebilmek için bu kişilerin gerçekleştirdikleri her hukuki işlemin mutlak batıl olduğu kabulüne dayanan klasik görüşün aksine, TMK m. 15’in, kanunun ruhuna ve lafzına aykırı olarak çok keskin biçimde uygulanışına karşı olan modern görüş kanundaki ifadenin “hukuki sonuç doğurmamak” olmasından yola çıkarak mutlak butlan yaptırımına karşı çıkar. 132 Tam ehliyetsizin menfaatini korumak açısından işlemin geçerliliğine dair bir araştırma yapılması gerektiği ve eğer ehliyetsizin menfaatine aykırı sonuç doğuruyorsa ya da açıkça işlemin diğer tarafının hakkının ihlal edilmesi sonucu doğuyorsa işlemin mutlak butlanla değil “iptal edilebilirlik” ile sakat olduğunun kabulü gerektiği savunulmaktadır. Bu iptal edilebilirlikte talep hakkının ise işlemin kötüniyetli olmayan tarafına sağlandığı kabul edilmektedir. 133 Yargıtay’ın modern görüşe ilişkin olarak ayırt etme gücü bulunmayanın yaptığı hukuki işlemin hükümsüzlüğü iddiasının dürüstlük kurallarına aykırı olması halinde dinlenemeyeceğine ilişkin kararlar verdiği görülmektedir.134 132 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 308 ; Erkan / Yücer, s. 500. 133 Akipek / Akıntürk / Ateş, s. 309 ; Güneylioğlu Kızılay, Aygül, Alzheimer Hastalarının Fiil Ehliyetinin İncelenmesi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 30, C. 4, (Aralık 2022): s. 2257. 134 Y13HD., T. 18.06.2020, E. 2020/383, K. 2020/4928 K. sayılı kararında Yargıtay, kanun koyucunun TMK m.15 ile amacının tam ehliyetsiz kimselerin kendi menfaatlerine aykırı işlemler yapmalarını önlemek, üçüncü kişiler tarafından sömürülmelerine engel olarak onları korumak olduğuna dikkat çekmiş ve tam ehliyetsizlerin normal zekalı bir insanla eşdeğer tarzda hareket ettiği durumlarda hukuki muamelenin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanımını oluşturacağını ve hukukun kötüniyeti korumayacağını, bu ehliyetsizlikten bahisle muamelenin hükümsüzlüğünü ileri sürülemeyeceğine karar vermiştir. ( https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T. 18.07.2024). Y2HD T. 12.09.2013, 2012/21641, K.2013/20722 sayılı kararında boşanma davası açıldıktan sonra davayı açan tarafın tam ehliyetsiz olduğunun tespitinin yapıldığı bir olayda davacının dava açılış tarihindeki ehliyetsizliğini bozma gerekçesi olarak görmeyerek davayı onamıştır. Aynı kararın karşı oy https://karararama.yargitay.gov.tr/ 27 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de bir kararında kanunun tam ehliyetsizlerin işlemlerini hükümsüz saymaktaki amacının bu kimseleri kendi menfaatlerini tehlikeye düşürecek işlemler yapmalarından korumak ve üçüncü kimseler tarafından sömürülmelerini engellemek olduğuna vurgu yaparak tam ehliyetsizin menfaatlerinin tehlikeye düşmediği bir durumda hukuki işlemin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinde hakkın kötüye kullanımının himaye edilmeyeceğini belirtmiştir.135 Somut olayda mahkeme kendisini ehliyetli gibi tanıtarak banka aracılığı ile hisse senedi alım satımı yapan ve sürekli olarak zarar eden kısıtlının bankadan maddi zararını istemesi üzerine yaptığı incelemede her ne kadar kısıtlının işlemi akıl sağlığı yerinde olsaydı dahi aynı sonucu doğuracağına dikkat çekmişse de sonuç olarak bankanın basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olduğu ve kısıtlının devamlı zarar etmesinden bankanın sorumlu tutulması gerektiğine hükmetmiştir.136 Zihinsel engelli olup ayırt etme gücünden yoksun kişinin fiili ehliyetinin derecesi tam ehliyetsizliktir ve tam ehliyetsizliğin sonucu olarak tek başlarına gerçekleştirmek istedikleri işlemler kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak koşulu ile kesin hükümsüzdür. O halde zihinsel engelli kişilerin hukuki alanda kendilerini koruyabilmesi ve geçerli hukuki işlemler gerçekleştirerek haklarına ulaşabilmesi için mutlaka bir temsilci ile temsil edilmesi gerekmektedir.137 yazısı ise klasik görüştedir, bu görüşe göre; “Boşanma davası sonradan ehliyetsiz olduğu anlaşılarak, kısıtlanıp kendisine vasi atanan davacının bizzat kendisi tarafından açılmıştır. Akıl hastalığı sebebi ile kısıtlanmış olan kişi tam ehliyetsiz kişi konumundadır. Tam ehliyetsiz kişinin yaptığı işlemler yapıldığı andan itibaren hükümsüzdür. Bu nedenle…” demekle çoğunluğun onayına katılmayarak ehliyetsizliğin bozma nedeni olduğu ileri sürülmüştür. ( https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T. 18.07.2024). 135 Aynı yönde bkz. Ankara BAM 3HD. T. 24.06.2020, E. 2019/1121, K. 2020/808 (https://kazanci.com.tr/ E.T. 29.04.2024) 136 Y11HD T. 20.12.2016, E. 2016/1253, K. 2016/9709 sayılı kararı. (https://karararama.yargitay.gov.tr/ , E.T. 30.04.2024) 137 Dural / Öğüz, s. 81. https://karararama.yargitay.gov.tr/ https://kazanci.com.tr/ https://karararama.yargitay.gov.tr/ 28 2. BÖLÜM ZİHİNSEL ENGELLİLERİN HUKUKİ TEMSİLİNDE İRADİ TEMSİL VE KANUNİ TEMSİL Hukuki temsil, bir hukuki işlemin temsil olunan kimsenin adı ve hesabına temsilci sıfatına sahip başka bir kimse tarafından gerçekleştirmesi, gerçekleştirilen işlemin hukuki sonuçlarının da temsil olunan kişinin hukuk alanında doğmasıdır.138 Hukuki işlemler kural olarak onu gerçekleştiren kişinin hukuki alanında hüküm ifade etmektedir. Ne var ki her zaman kişinin kendi hukuki işlemlerini gerçekleştirmesi mümkün olmayabilir ya da kişi işlemi kendisi gerçekleştirmek istemeyebilir. Bir kimsenin hukuken ya da fiziken kendi adına hak ve borç yaratmaya ehil olamaması ya da imkan bulamaması gibi hallerde işlem bizzat iradesi yönünde işlem yapılan kişi tarafından değil bir temsilci marifeti ile yaptırılabilmektedir. Bir kimsenin kendisine verilen temsilci sıfatı ile kendisine bu yetkiyi veren adına ve hesabına hukuki işlem yapmasına “temsil” denir. Temsil eden ile temsil olunan arasındaki ilişki “temsil ilişkisi”, gerçekleştirilen hukuki işlemlere ise temsil yolu ile yapılan hukuki işlem denir. 139 Temsil doğrudan veya dolaylı olarak gerçekleştirilebilir. Doğrudan temsilde temsilcinin, temsil yetkisine dayanarak ve temsil yetkisinin sınırları içinde kalmak sureti ile temsil olunan adına kurmuş olduğu bütün sözleşmelerde ve gerçekleştirmiş olduğu bütün işlemlerde hak ve borçlar doğrudan temsil olunana ait olmaktadır.140 Dolaylı temsilde ise temsilci kendi adına ancak temsil ettiği kişi hesabına işlem yapmaktadır.141 Temsilin bir başka tasnif şekli de iradi ve kanuni temsildir. 138 Akıntürk, Turgut / Ateş, Derya, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 30. Baskı, (İstanbul 2022), s. 71. 139 Akıntürk / Ateş, s. 73; Doğan, Murat / Şahan, Gökhan / Atamulu, İsmail, Borçlar hukuku: Genel Hükümler, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, (Ankara 2019), s. 157 ; Oğuzman, Kemal / Öz, Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, 21. Bası, (İstanbul 2023), s. 164. 140 Akyol, Şener, Türk Medeni Hukukunda Temsil, (İstanbul 2009), s. 46. 141 Doğan / Şahan/ Atamulu, s. 180. 29 2.1. İRADİ TEMSİL İradi temsil, etkisini dış ilişkilerde gösteren tek taraflı bir hukuki işlemdir. Temsil olunanın iradesine dayanan bir temsil türü olan iradi temsilde temsilci ile temsil olunan arasında mutlaka bir temsil sözleşmesi bulunmamaktadır ve temsilci isterse temsil yetkisini kullanmaktan imtina edebilmekte ve işlemi gerçekleştirmekten kaçınabilmektedir. 142 Temsil olunanın temyiz kudretine sahip olduğu143, iradi olarak gerçekleştirilen bu temsilde temsil yetkisini doğuran unsur temsil olunanın iradesidir. 144 Fiil ehliyetine sahip bir kişi hukuki işlemlerini tek başına gerçekleştirebileceği gibi iradi olarak bir başkasını da kendi adı ve hesabına işlemleri gerçekleştirmek üzere temsilci olarak atayabilmektedir. Sıklıkla noterler tarafından düzenlenen genel ve özel vekaletname ile uygulamada kendisine yer bulan vekil ile temsil kurumunda, vekil vekalet sözleşmesi gereği başkası adı ve hesabına hareket eden kişidir. 145 Tarafların karşılıklı ve birbiri ile uyumlu irade beyanları ile kurulan vekalet sözleşmesinde, vekil ile müvekkil arasında sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi mevcuttur. Vekil sözleşmede belirtilen işi objektif özenle, vekil edenin talimatlarına uygun olarak gerçekleştirmek yükümlülüğü altına girmekte (TBK m. 506) ve müvekkile vekilden her zaman hesap vermesini isteme hakkı sağlamaktadır.146 Oysa açıklandığı üzere: temsil olunanla temsilci arasında, temsilciye işlem yapma yükümlülüğü yükleyen bir sözleşme yoksa, iradi temsilde temsilcinin işi yapmaktan kaçınma hakkı mevcuttur. Temsil yetkisinin verilmesi temsilciyi borç altına sokmamaktadır. Engellilerin temsili bakımından iradi temsilin daha çok fiziksel engellilik durumunda söz konusu olduğu açıktır. Zira zihinsel engelli bireylerin ayırt etme gücünü haiz olduğundan bahsedilemeyeceği yukarıda açıklanmıştı.147 Kişinin ayırt etme gücüne sahip olması ise 142 Doğan/ Şahan/ Atamulu, s.160. 143 Akyol, s. 43. 144 Y2HD T. 20.01.1998 E. 1997/13242, K. 1998/533. (https://kazanci.com.tr/ E.T. 29.06.2024) 145 Hatemi / Gökyayla, s. 107. 146 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, (Ankara 2021), s. 490. 147 Bkz. bölüm : 1.2.2 Engellilerin fiil ehliyetinin incelenmesi. https://kazanci.com.tr/ 30 iradi temsilin geçerlilik koşuludur.148 Eğer ki kişinin ayırt etme gücü yoksa bu halde iradi temsilin sona erdiği kabul edilir. Bu halde ise kişinin kısıtlılık durumuna göre kanuni temsil gündeme gelecektir.149 2.2. KANUNİ TEMSİL İradi temsilde temsilin kurucu unsuru temsil olunanın iradesiyken kanuni temsilde; temsil, kanundan doğmaktadır, aynı şekilde temsilin sınırları da yine kanunla belirlenmiş haldedir. Kanuni temsil kanundan dolayı doğrudan gerçekleşebileceği gibi, bir mahkeme kararı ile de kurulabilir. Mahkeme kararı ile kurulan temsil; vesayet ( TMK m.396 vd), kayyımlık (TMK m. 426 vd.) ve yasal danışmanlıkken ( TMK m. 429 ); kanundan doğan temsile ise eşlerin evlilik birliğini temsil yetkisi (TMK m. 188 vd.) örnek olarak gösterilebilir. Kayyım; ergin bir kişinin hastalık, başka bir yerde bulunmak ya da benzeri sebeplerle acil işlerini kendisi görebilecek ya da kendisine bir temsilci atayabilecek durumda olmaması halinde veya bir işte küçük/kısıtlının menfaatlerinin çatışması halinde ve son ihtimalde de yasal temsilcinin görevini yerine getirmesinde imkansızlık bulunması halinde vesayet makamının re’sen atadığı kanuni temsilcidir. Yasal danışman ise bir kişinin kısıtlanması için yeterli sebep olmamasına rağmen bu kişinin korunması açısından fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin kişilere kanunda belirtilen işlemlerde görüş almak üzere atanan temsilcidir. Tezin konusu kapsamında vasilik kurumu ise aşağıda detaylıca incelenmiştir. 2.2.1. Vesayet Terminolojik olarak incelendiğinde vesayet kurumunun Roma hukukundaki “tutela” kelimesinden geldiği kabul edilmektedir.150 Tutela kelimesi ”tueor” ve ”tueri” 148 Akyol, s. 43. 149 Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku, Turhan Kitapevi ( Ankara 2020 ) . s. 301. 150 Açıkgöz, Aslı, Dar Anlamda Vesayeti Gerektiren Haller ve Vesayet Altına Almanın İşlem Ehliyeti Bakımından Sonuçları, (2017)., s. 31. 31 kelimelerinden türetilmiştir ve ”koruma, savunma, gözleme” anlamına gelmektedir. Vasiliği icra eden kişi ise “tutor” adını almaktadır. Dil geçmişi bakımından incelendiğinde ise Vesayet esasen Arapça kökenli bir kelimedir, Türk Dil Kurumunca; “(eskimiş) vasilik” olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım göndermesi ile yine aynı kaynakta yapılan araştırma ile vasilik kavramının ise “vasi olma durumu, vesayet” olarak tanımlandığı görülmektedir. Bu gönderme ile ise son kez vasi kelimesinin anlamına bakıldığında “Bir yetimin veya akılca zayıf, hasta birinin malını yöneten kimse” şeklindeki tanım karşımıza çıkmaktadır. 151 Türk özel hukukundaki152 kelime anlamıyla vesayet; “Küçüklerin ve kısıtlıların (hacir altına alınmış kişiler) korunması amacıyla, özel hukukta düzenlenen ve bir kamu hizmeti niteliği gösteren koruma kurum”dur. 153 Vesayet hukukunda alınan tedbirler ile maksat arasında denklik bulunması ve kurumda ve korumada belirlilik ilkeleri esastır. Belirlilik ilkesine göre vesayet organları ve vesayet hukuku kapsamında alınabilecek tedbirler kanunda belirlidir, bunlar dışında yeni vesayet organları ve koruma tedbirlerinin ortaya çıkarılması mümkün değildir. 154 Türk Medeni Kanunu’nun Aile Hukuku kitabının üçüncü kısmında, 396 ve 494. Maddeleri arasında düzenlenen vesayet kavramına dair doktrinde birçok tanımın yapıldığı görülmektedir. Vesayet kısıtlının hukuki özgürlüğünü tamamen yok eden bir cezalandırma değildir, zayıf durumdaki kişinin işlem ehliyetinin sınırlandırılarak onun menfaati doğrultusunda belirli bir ölçüde daraltmaktır.155 Vesayet en geniş haliyle şu şekilde tanımlanabilir: Kişisel ve maddi yararlarını korumak amacıyla, ayırtım gücünden yoksun velayet altında da olmayan ya da velayet altına hiç 151 https://sozluk.gov.tr/ E.T 20.09.2023 152 Anayasanın 127. Maddesinde merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının sağlanması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacı ile ve kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak bir takım denetim yetkilerine sahip olduğu düzenlenmiştir. Bu denetim yetkileri idari vesayet olarak adlandırılır. 153 Gençcan, Vesayet Hukuku, s. 109 ; Açıkgöz, s. 33. 154 Gençcan, Vesayet Hukuku, s. 108. 155 Köprülü / Kaneti , s. 315. https://sozluk.gov.tr/ 32 girmemiş bulunan küçükler ile özel bakım ve gözetim altında olması gerekli olup da ergin olmasına karşın velayet altına konulmamış bakımı, gözetimi, özeni, temsili gerçek kişilere verilen kimselerin korunması için devletçe yasal olarak düzenlenip örgütlenmiş bulunan ve denetlenen kurum ve kuruluşlardır.156 2.2.1.1. Vesayet Türleri Türk Medeni Kanunu kaynağı bakımından iki tür vesayet öngörmüştür, bunlar; modern hukuk düzenlerinde asıl (birincil) olduğu kabul edilen kamu vesayeti ve ikincil nitelikte olup uygulamada da daha az başvurulan bir vesayet türü olan özel vesayettir. .157 2.2.1.1.1. Özel Vesayet TMK m. 398’de vesayet altındaki kısıtlının menfaatinin haklı ve gerekli gösterdiği, özellikle bir işletmenin, bir ortaklığın veya benzeri işlerin sürdürülmesi gerekliliği gibi hallerde, ekonomik yarar gözetilerek158 vesayetin istisnai olarak bir aileye verilebileceği öngörülmüştür.159 Özel vesayette kural ilgililerin talebinin olmasıdır, ikincil niteliği dolayısı ile talep olmaksızın kendiliğinden özel vesayete karar verilmez.160 Bu talep TMK m. 399’a göre kısıtlının iki yakın hısımı ya da bir hısımı ile eşinin talebidir. Aile vesayetinin istisnai nitelikte olmasının ve devletin vesayet kurumundaki sıkı kontrolü gereği aile vesayetinin kurulması ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır ve özel vesayetin kurulmasına karar veren makam, denetim makamı yani asliye hukuk mahkemeleridir.161 Özel vesayette vesayet makamı belirli konularda aile tarafından oluşturulan bir aile meclisince yürütülür. Bu kurumda “vesayet makamının” özelleştirilmesi söz 156 Hatemi, Hüseyin, Aile Hukuku, 10. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, (2023). (Kısaltma : Hatemi, Aile), s. 98 ; Kılıçoğlu, s. 553 ; Açıkgöz, s. 47. 157 Gençcan, Vesayet Hukuku, s. 110 ; Hatemi, s. 199. 158 Açıkgöz, s. 49. 159 Gençcan, Vesayet Hukuku, s. 115. 160 Açıkgöz, s. 51. 161 Akipek / Akıntürk / Ateş, Aile Hukuku, s. 477. 33 konusudur.162 Düzenlemeye göre özel vesayetin kurulmasının asıl ve en önemli şartı vesayet altındaki kişinin çıkarlarının haklı göstermesidir. Bu vesayet türünde vesayet altındaki kişinin ihtiyaçlarının karşılanması açısından kamu vesayetinde vesayet makamı iznine tabi olarak yapılacak işlemlerin aile meclisinde karar alınarak yapılabilir hale gelmesi söz konusudur. Vesayet makamının tüm görev, yetki ve sorumluluğu aile meclisine geçmektedir. 163 Denetim makamı ise halen asliye hukuk mahkemesi olarak kalmakta ve meclisin görevini yapmaması ya da kısıtlının menfaati gerektirdiği hallerde aile meclisini değiştirebileceği gibi, özel vesayeti tamamen de kaldırabilecektir.164 2.2.1.1.2. Kamu vesayeti (Genel vesayet) Kamu vesayeti devletin kontrol ve denetimi altında sürdürülen vesayet türüdür. Vesayetin işleyişinde vesayet organları aracılığı ile devlet müdahalesi oldukça yoğun olduğundan vesayetin asıl olarak bir kamu işi olduğu kabul edilmektedir.165 Asıl ve yaygın vesayet olduğu kabul edilen kamu vesayetinde iki tür vesayet dairesi vardır ve 166 bu vesayet daireleri, vesayet makamı ve denetim makamından oluşmakta ve sınırlı sayıdadır. 167 Bu durum vesayetin temel ilkelerinden olan vesayet organlarında belirlilik ilkesinin de bir sonucudur. Vesayet işlemleri idari bir devlet dairesince değil bağımsız yargı yetkisine sahip vesayet makamı olan Sulh Hukuk mahkemesi ve denetim makamı olan Asliye Hukuk mahkemeleri tarafından yürütülür. 168 2.2.1.2. Vesayet Organları 162 Dural / Öğüz, s. 413. 163 Kılıçoğlu, s. 556. 164 Em, Ali, Vesayet Hukuku Davaları, s. 20 ; Gençcan, (2015), 105 ; Kılıçoğlu, s. 553. 165 Açıkgöz, s. 47. 166 Gençcan, Vasilik Hukuku, s. 115. 167 Gençcan, Vesayet Hukuku, s. 108 ; Kılıçoğlu, s. 555. 168 Hatemi, Aile, s.198. 34 Vesayet organları TMK m. 397-402 arasında düzenlenmiş olup vesayet yetkisini doğrudan doğruya kullanan kişiler ve bu kişilerin gerçekleştirdikleri i